¿Soy responsable por no solicitar el concurso de acreedores ante la insolvencia de mi empresa?

por Ferrán Maluquer de Motes Porta, abogado y Administrador concursal y Marcel Mir Tejeiro, graduado en Derecho, Mazars Tax & Legal

El surgimiento del COVID-19 prácticamente coincidió con el periodo de entrada en vigor del texto refundido de la Ley Concursal (en adelante TRLC), de 5 de mayo, cuyo objetivo era reorganizar y aclarar las múltiples modificaciones que había sufrido la regulación del procedimiento concursal durante las últimas dos décadas. A este contexto de armonización en el ámbito concursal y, por ende, en la regulación de la insolvencia, se han sumado las medidas urgentes y modificaciones forzosas realizadas por el legislador como consecuencia del COVID-19.

El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, introdujo las primeras medidas dirigidas a reducir el impacto del COVID-19 en la viabilidad de las empresas, interrumpiendo y aplazando la obligación de solicitar el concurso de acreedores de aquellas sociedades que se encontraban en estado de insolvencia, mientras no cesara el estado de alarma.

A dicho Real Decreto-ley le sucedieron otros como el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia que, entre otras medidas, aplazó el deber de solicitar la declaración de concurso hasta el 31 de diciembre de 2020; posteriormente y ya con la desaparición del estado de alarma, la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, que mantuvo la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores hasta el 31 de diciembre de 2020; el Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria, que prorrogó dicha medida hasta el 14 marzo de 2021; y finalmente, el reciente Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, que prorroga dicha obligación hasta el 31 de diciembre de 2021.

La finalidad perseguida conforme dispone el propio texto[1] no es otra que dotar de un margen de tiempo adicional para que las empresas que están pasando por mayores dificultades como consecuencia de la pandemia puedan restablecer su equilibrio patrimonial, evitando una innecesaria entrada en concurso, a la vez que evitar que el escenario posterior a la superación de la crisis del COVID-19 nos lleve a declaraciones de concurso o apertura de la fase de liquidación respecto de empresas que podrían ser viables en condiciones generales de mercado […], con la consiguiente destrucción de tejido productivo y de puestos de trabajo.

Ahora bien, por nuestra parte entendemos que la voluntad del legislador no es eximir al empresario durante este periodo de cualquier responsabilidad por la insolvencia de su empresa sino, la de dotar a aquellas empresas que en condiciones normales de mercado tendrían viabilidad, de un margen de tiempo suficiente en el que no se verían sancionadas por no solicitar concurso de acreedores.[2] Esto es, a pesar de suspenderse el deber de solicitud de concurso, entendemos que esta suspensión no procede (debiendo solicitarse igualmente el concurso de acreedores) en el caso de que se detecte una situación de insolvencia actual o inminente irreversible y cuyo aplazamiento hasta el 31 de diciembre de 2021, en aplicación del nuevo RD-L, únicamente conllevaría un agravamiento de dicha insolvencia.

En el supuesto de que la situación de insolvencia provenga de una situación ya delicada previa al COVID-19 o que la recuperación una vez finalizada la pandemia acaezca improbable, el empresario debe solicitar la declaración de concurso voluntario en el plazo que dispone el TRLC. La omisión de esta obligación legal puede hacer incurrir al infractor en una responsabilidad patrimonial e incluso en su inhabilitación.

Es decir, la decisión de solicitar o no concurso ante una situación de insolvencia queda supeditada a un análisis riguroso por parte de la propia empresa realizado por el propio empresario y/o el órgano de administración. En dicho análisis se debe identificar si la empresa se encuentra en una insolvencia temporal a causa del COVID-19 que desaparecerá una vez superado el mismo o si, por el contrario, la situación de insolvencia persistirá. El empresario tiene un deber de comprobar si la empresa tiene o tendrá, una vez superada la pandemia, un valor en funcionamiento superior al valor de liquidación en el momento de realizar el análisis.

De conformidad con los artículos 444 y 445 TRLC, y como novedad respecto al anterior texto, pueden verse afectados por la insolvencia de la sociedad no sólo los administradores, de hecho o de derecho, sino también los directores generales u otros altos cargos que ostentaran dicho puesto en los dos últimos años.

Esto es, la no solicitud de declaración en concurso de acreedores no sólo puede conllevar la declaración de responsabilidad (concurso culpable) de los administradores societarios, de hecho o de derecho, sino también de los directores generales así como de cualquier cómplice, es decir aquel que con dolo o culpa grave ha cooperado en la realización de actos que han servido para calificar como culpable el concurso.[3]

En definitiva, en el contexto económico y legal del COVID-19 actual, para saber si ante una situación de insolvencia actual o inminente debo presentar concurso voluntario hay que realizar un análisis de la viabilidad de la empresa. Atendiendo a la voluntad del legislador, en el supuesto de que la evaluación concluya que se debe a una situación temporal y transitoria producida por la pandemia estará eximido de presentar concurso hasta el 31 de diciembre de 2021, teniendo hasta entonces como margen para restablecer su margen patrimonial.

Sin embargo, en el supuesto contrario, si se determina que existen otros factores no relacionados con el COVID-19 que han provocado el estado de insolvencia de la sociedad, o que la situación de insolvencia aun proviniendo del COVID-19 es insalvable, es obligatorio presentar concurso voluntario de acreedores en el debido plazo para evitar incurrir en responsabilidad.

_{[1] Real Decreto-ley Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19}

_{[2] En esta línea interpretativa, los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona.}

_{[3] Sentencia del Tribunal Supremo 5/2016, de 27 de enero (Rec. 1439/2014),: “[S]on cómplices del concurso culpable las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como tal.”}