El ejercicio de la actividad empresarial una vez solicitado el concurso
El artículo 13 de la Ley Concursal (LC) establece que, presentada la solicitud de concurso conforme lo dispuesto en los artículos 6 y 7 LC, el Juez debe proceder, en el mismo día o en el siguiente hábil, al examen de los documentos aportados y, si es conforme, dictar auto declarando el concurso.
Este plazo, como otros tanto procesales, no se cumple en realidad y, la actual sobrecarga de los Juzgado Mercantiles provocada por las crisis y el aumento de los procedimiento concursales, está suponiendo retrasos de hasta seis meses en la declaración de los concursos.
Quizá por esta razón la Ley Concursal no prevea cómo se debe regir o qué criterios debe seguir el empresario en la administración de su empresa que continúa su actividad, una vez se ha solicitado el concurso.
No obstante, el artículo 44.2 de la LC prevé en el párrafo segundo la eventual situación del deudor cuando, declarado el concurso por el Juez, los administradores no hubieran aceptado sus cargos, estableciendo que el deudor podrá realizar los actos propios de su giro o tráfico que sean imprescindibles para la continuación de su actividad, siempre que se ajusten a las condiciones normales del mercado.
A falta de previsión legal, este artículo debe aplicarse por analogía al ejercicio de la actividad empresarial antes de la declaración del concurso una vez éste se ha solicitado, permitiendo al empresario realizar actos propios de su giro o tráfico- entendiéndose éste como incluido en el objeto social de la empresa-, imprescindible para la continuación de su actividad,- necesario para la pervivencia de la empresa- y que se ajusten a las condiciones del mercado- entendiéndose con ello que su contraprestación no sea inferior a la que se aplica en el tráfico normal.
El artículo facultaría al empresario a realizar tanto actos de administración como actos de disposición, incluyendo enajenaciones en condiciones normales de mercado e incluso gravámenes (téngase en cuenta la Disposición Adicional Cuarta introducida por el Real Decreto Ley 3/2009 sobre los acuerdos de refinanciación y sus requisitos para evitar su impugnación), siempre que, objetivamente, no perjudicaran el concurso ni agravaran el estado de la empresa.
En todo caso, el artículo 71 de la LC establece que serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no existiera intención fraudulenta. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito y de pagos y otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.
No obstante, existen otro tipo de actos que, aún no siendo perjudiciales para el concurso, si podrían resultar fraudulentos para acreedores concretos. Nos referimos a actos que supongan el establecimiento de obligaciones de pago que el empresario sabe que- una vez se declare por el Juez el concurso solicitado- la compañía no va a cumplir. Nos referimos a la suscripción de préstamos, créditos o líneas de descuento o al libramiento de letras o pagarés que no sean pagaderos a la vista. Estos actos se podrían encuadrar dentro de los denominados negocios jurídicos criminalizados y podrían suponer responsabilidades personales para el empresario.
Las incertidumbres de empresario sobre cómo administrar su Compañía una vez solicitado el concurso se deben resolver teniendo en cuenta las circunstancias del concurso (si se ha solicitado la liquidación, si se prevé la continuidad de la empresa etc.) y la naturaleza concreta de cada acto, evitando todos aquellos que puedan perjudicar a la masa activa y los que puedan suponer fraude a determinados acreedores.