InfoMazars N°03-2020 - Nuevo COT

En la G.O.E. Nro. 6.507 de fecha 29 de enero de 2020, fue publicado un nuevo Código Orgánico Tributario (COT), el cual entrará en vigencia a los 30 días siguientes de su publicación, es decir, el 29 de febrero de 2020

Salvamos nuestra opinión sobre el tema del análisis jurídico y legalidad de esta normativa, de lo cual podrían derivarse otras conclusiones.

Cuantificación de las sanciones

Comprende:

1. Uno de los cambios más resaltantes es el relativo a un nuevo mecanismo de cálculo de las sanciones que aplicará la autoridad en el caso de algún ilícito tributario incurrido por el contribuyente, que es diferente al mecanismo de cálculo para el pago de tributos que ya viene y seguirá efectuando el sujeto pasivo (autoliquidación – determinación y pago de impuestos), basado en unidades tributarias (UT).

2. En el nuevo sistema de cuantificación de una sanción es un monto equivalente a un determinado número de veces el tipo de cambio oficial de la moneda de mayor valor, publicado por el Banco Central de Venezuela. Cada ilícito, tipificado en el COT, es sancionado según lo antes expresado. 

La multa se calcula usando el tipo de cambio oficial para el momento de la incursión en la infracción, y luego, debe recalcularse por cuanto se tomará en cuenta el tipo de cambio al momento del pago de la multa. Esto es aplicable solo en el caso de sanciones.

Unidad Tributaria (UT)

3. Si el contribuyente va a realizar la determinación y pago de sus impuestos como lo hace normalmente por sus actividades gravadas, debe tener en cuenta la unidad tributaria (UT) aplicable. Para ello, establecerá si el tributo es anual, mensual, etc. En este sentido, si se trata de tributos cuya liquidación es anual, la UT aplicable será la vigente al cierre del ejercicio respectivo, como por ejemplo, el impuesto sobre a la renta (ISLR). Ya no es aplicable la UT que estuviere vigente 183 días continuos en el período fiscal respectivo, a los fines del ISLR. Este cálculo y su correspondiente pago será en bolívares, salvo las excepciones que establezca el BCV a requerimiento del Ministerio de Finanzas.

4. Si se trata de tributos con liquidación distinta a la anual, la UT aplicable será la vigente para el inicio del respectivo período, como sucede por ejemplo con el impuesto al valor agregado (IVA), cuyo período de imposición es mensual. Pero es necesario tener en cuenta el cambio realizado por la constituyente en agosto de 2018 (régimen transitorio, “que al parecer llegó para quedarse”) estableciendo la liquidación semanal. Decreto Constituyente de fecha 21 de agosto de 2018 (G.O.E. Nro. 6.396). Este cálculo y su correspondiente pago será en bolívares, salvo las excepciones que establezca el BCV a requerimiento del Ministerio de Finanzas.

5. En relación con los puntos 3 y 4, de igual modo, si la autoridad es quien realiza la determinación de los montos de base imponible y de los créditos y débitos de carácter tributario, en declaraciones y planillas de pago de cualquier naturaleza, así como las cantidades que se determinen por concepto de tributos, accesorios o sanciones en actos administrativos o judiciales, todo esto deberá estar expresado y debe ser pagado en bolívares, sin perjuicio de las excepciones que establezca el BCV a requerimiento del Ministerio de Finanzas. Con lo cual es de preverse que tal excepción será para el pago de tributos mediante divisas, criptoactivos, criptomonedas o el denominado Petro.

6. Aunque no fue objeto de modificación en esta oportunidad, es necesario recordar que ya desde COT anteriores, e igualmente lo señala este nuevo COT 2020, para las infracciones cometidas antes de la entrada en vigencia de este Código, se aplicarán las normas previstas en el COT de 2014.

7. La UT solo se aplicará para los tributos nacionales administrados por el SENIAT, no pudiéndose usar por otros órganos del Poder Público para calcular beneficios laborales, tasas o contribuciones especiales por los servicios que prestan. Por ejemplo, esta UT no es aplicable en los servicios que prestan notarías y registros públicos. Al menos en este momento.

8. El ajuste de la UT ya no es por Ley en el mes de febrero de cada año, sino que el SENIAT puede hacerlo en cualquier momento, previa autorización del Presidente de la República, y no se necesita la opinión favorable de la Asamblea Nacional. También debemos resaltar que dicho ajuste de la UT no se hará con base en la variación del INPC del año precedente. No establece el nuevo COT con qué base se hará el reajuste, solo se indica lo antes comentado.

9. Los órganos del Poder Público tienen 1 año, contado a partir del 30 de enero de 2020 (inclusive) para sustituir la UT, por la unidad de medida del nuevo COT. Art. 346.

Ilícitos y sanciones

10. En el artículo 99 del COT se incluye como ilícito formal no conservar facturas y otros documentos, y en el artículo 101, relacionados con el deber de emitir, entregar o exigir y conservar facturas y otros documentos, se incluyó el numeral 12, que establece: “Destruir, alterar o no conservar los medios magnéticos y electrónicos del respaldo de la información de las facturas, otros documentos y demás operaciones efectuadas o no mantenerlos en condiciones de operación o accesibilidad”.

11. En el artículo 115, se incluye un párrafo al final del numeral 3, que establece que quien pague las cantidades retenidas o percibidas, siendo objeto de un procedimiento de verificación o fiscalización, vencido o no el plazo de 100 días, se le aplicará una multa de 1.000% del monto de las referidas cantidades conjuntamente con pena privativa de libertad de 4 a 6 años.

12. Resalta de la disposición anterior que tal como está redactada no existe la posibilidad u opción, es una norma imperativa, es decir, la Administración Tributaria deberá solicitar la asistencia o apertura de la jurisdicción penal ordinaria para verificar los supuestos de procedencia del cometimiento de un hecho punible, y el Ministerio Público proseguir con el proceso penal respectivo. 

Control Posterior Tributario

13. Se incluyó el artículo 204 el cual crea la figura de “Control Posterior Tributario”, el cual atribuye a la Administración Tributaria la facultad de revisar los resultados de procedimientos de fiscalización cuando: i) Se conozca por causa sobrevenida, de hechos o documentos que no se apreciaron en el proceso de fiscalización y que pudieran cambiar el resultado, y ii) Surjan elementos que generen la presunción de la incursión en el delito establecido en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción por parte del funcionario responsable del procedimiento fiscalización. Una vez verificado alguno de los dos supuestos anteriores, la Administración Tributaria podrá anular Actas y Resoluciones derivadas de tales procedimientos.

14. En los casos de: i) defraudación; ii) falta de enteramiento de anticipos de impuestos; iii) insolvencia fraudulenta, los cuales están sancionados con privativa de libertad, la acción penal se extingue si el imputado admite los hechos y paga dentro de los 10 días hábiles siguientes a la notificación de la resolución administrativa el monto total del impuesto, multas y accesorios, aumentado todo en un 500%. Este “beneficio” no es aplicable en los casos de reincidencia.

15. En materia de prescripción (que es la pérdida de los derechos de la Administración Tributaria para exigir el pago de obligaciones tributarias) se incluyó un nuevo supuesto para la prescripción decenal, el referido a que prescribe a los 10 años la acción para exigir el pago de las deudas tributarias y de las sanciones pecuniarias definitivamente firmes. Antes solo estaban la acción para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria, así como la acción para imponer sanciones tributarias.

16. Observamos que la suspensión del cómputo de la prescripción pareciera haberse ampliado y aplica ahora para todo, cuando no se comunica el cambio de domicilio por parte del contribuyente, mientras que antes estaba dirigida tal suspensión para la acción de exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas y de las sanciones impuestas mediante acto definitivamente firme. Art. 62.

Reparos

17. En los casos de reparos, como es sabido la Administración Tributaria le expresa al contribuyente que presente la declaración omitida o rectifique la declaración presentada, y pague el tributo, teniendo el contribuyente 15 días para ello. Si el contribuyente no acepta el emplazamiento efectuado por la autoridad se inicia el sumario administrativo y entonces tiene el contribuyente 25 días hábiles para presentar su escrito de descargos (con la finalidad de coadyuvar a la autoridad al esclarecimiento de los hechos y se resuelva la situación brevemente). Pues, este plazo se reduce de 25 a 15 días hábiles en el nuevo COT si la autoridad deja constancia en el acta de reparo de indicios de defraudación, con lo cual, en nuestra opinión, es de prever que casi todas las actas lo señalarán.

Medidas cautelares

18. En el artículo 239, fue incluida la inmovilización de cuentas bancarias, facultad concedida a la autoridad, el cual señala: La Administración Tributaria podrá adoptar medidas cautelares, en los casos en que exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación o no sean exigibles por causa de plazo pendiente. Las medidas cautelares podrán consistir, entre otras, en: a) embargo preventivo de bienes muebles y derechos, b) retención de bienes muebles, c) prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, d) suspensión de las devoluciones tributarias o de pagos de otra naturaleza que deban realizar entes u órganos públicos a favor de los obligados tributarios, e) suspensión del disfrute de incentivos fiscales otorgados, f) prohibición general de movimientos de cuentas bancarias.

Cobro ejecutivo de deudas tributarias

19. En cuanto al procedimiento de Cobro Ejecutivo de deudas tributarias, es decir, cuando el contribuyente tenga a su cargo cantidades líquidas y exigibles por concepto de tributos y accesorios; así como garantías a favor de la Administración Tributaria, se establece expresamente que los gastos que se generen para dicho Cobro Ejecutivo serán por cuenta del deudor. Art.226.

Avalúos relacionados con el embargo de bienes y derechos

20. Se eliminó una condición que estaba contemplada en el COT 2014, en cuanto a los avalúos relacionados con el embargo de bienes y derechos, o sea, cuando estos son objeto de remate, en el cual se nombran expertos para hacer el avalúo, si se producían diferencias importantes entre los avalúos por el COT 2014, se tomaba el de mayor monto del avalúo. En este nuevo COT, el deudor podrá solicitar un nuevo avalúo por otro experto, de mutuo acuerdo, para solucionar el caso. Art. 235.

Exoneraciones

21. Las exoneraciones del pago de impuestos tienen ahora un máximo de duración de 1 año y, vencido este tiempo, el Ejecutivo Nacional podrá renovarlo por 1 año más. En el caso de exoneraciones para instituciones sin fines de lucro dedicadas exclusivamente a actividades religiosas y de culto, y las que establezca el SENIAT, podrán ser por tiempo indefinido. Se eliminó la vigencia de las exoneraciones limitadas a un máximo de 5 años.22.El Ejecutivo Nacional tiene 60 días, contados a partir del 30 de enero de 2020 (inclusive) para dictar el “decreto general de exoneraciones de tributos nacionales”. Art.347.