Meer btw-duidelijkheid bij verkoop verhuurd vastgoed door projectontwikkelaar

De situatie

De overdracht van het winkelcentrum vond plaats in augustus 2016. De koper nam hierbij tevens de door verkoper reeds voor de overdracht gesloten huurovereenkomsten over. De verkoper en koper waren van mening dat het een btw-belaste prestatie betrof. De verkoper berekende btw en droeg deze ook af, de koper bracht de btw in aftrek. De Poolse belastingdienst weigerde deze aftrek, omdat sprake zou zijn van een overgang van een algemeenheid van goederen. Op deze manier zou er geen sprake zijn geweest van een btw-relevante levering en was de btw ten onrechte in rekening gebracht en hierdoor niet aftrekbaar.

De koper zette de exploitatie van het winkelcentrum voort, maar gebruikte andere leveranciers voor nutsvoorzieningen en het dagelijkse beheer van het complex. Het is  de vraag of er dan nog steeds sprake is van het overdragen van een volledige onderneming. Hierop volgde een procedure.

De Poolse verwijzende rechter stelt uiteindelijk prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie over toepassing van het regime als de koper de bedrijfsvoering niet ongewijzigd voortzet.

Oordeel van het Hof van Justitie

Volgens het Hof van Justitie is voor de toepassing van de regeling voor algemeenheid van goederen niet vereist dat koper volledig in de plaats treedt van verkoper. Dit is enkel het gevolg van de toepassing van de regeling. De Poolse regeling, die ook van toepassing is wanneer de koper niet volledig in de plaats treedt van de verkoper, is dan ook toegestaan.

Vervolgens laat het Hof van Justitie zich uit over de gevolgen wanneer niet alle materiële en immateriële activa van een onderneming zijn overgedragen. Dit kan toch de overgang van een onderneming inhouden als met alle overgedragen bestanddelen en informatie een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend.

Verhouding tot Nederlandse jurisprudentie

Het belang voor de Nederlandse praktijk schuilt met name in het antwoord op de tweede vraag; met de overgedragen bestanddelen moet een autonome economische activiteit kunnen worden uitgeoefend.

Hof Arnhem-Leeuwarden heeft op 17 mei 2022 in twee zaken geoordeeld dat de overdracht van verhuurd vastgoed door een projectontwikkelaar als een overgang van een algemeenheid van goederen gezien kan worden. Dit stond haaks op de uitspraak van het Hof van 4 april 2018 (bevestigd door de Hoge Raad in 2015). In die uitspraak werd geoordeeld dat de overdracht van verhuurd vastgoed door een projectontwikkelaar, waarbij de intentie was om te verkopen na oplevering, niet kwalificeerde als een overgang van een algemeenheid van goederen. Het verhuurde vastgoed was volgens het Hof namelijk niet voorafgaand aan de overdracht door één ondernemer in het kader van diens onderneming gebruikt.

Het Hof oordeelt in beide zaken in 2022 dat het belang van de intentie van de verkoper, dat in 2018 doorslaggevend was, niet blijkt uit jurisprudentie van het HvJ. Deze intentie dient daarom volgens het Hof niet meegewogen te worden in het oordeel. Bovendien beschikt de wetgever over de mogelijkheid toepassing van het regime te koppelen aan voorwaarden om (vermeend) misbruik te voorkomen. 

Met het besproken oordeel van het Hof van Justitie lijkt de richting die Hof Arnhem Leeuwarden vorig jaar insloeg op het eerste gezicht te worden bevestigd. Ook hier gaat het om huurovereenkomsten die door verkoper zijn aangegaan met het oog op de verkoop, niet met de intentie om de panden zelf te gaan exploiteren. Het Hof van Justitie gaat niet in op deze intentie en legt de nadruk op dat met de overgedragen bestanddelen een autonome economische activiteit moet kunnen worden uitgeoefend. Hierbij is klaarblijkelijk niet van belang dat de verkoper is gaan verhuren in afwachting van verkoop (zie punt 23 van het arrest).

Impact

Het oordeel van het HvJ kan gevolgen hebben voor partijen die betrokken zijn bij de overdracht van een ontwikkelde onroerende zaak in verhuurde staat. Mogelijk kwalificeert deze overdracht als een overgang van een algemeenheid van goederen. Indien ten tijde van de overdracht het standpunt ingenomen wordt dat sprake is van een btw-belaste prestatie, kan de verkopende partij te maken krijgen met ten onrechte gefactureerde btw die toch verschuldigd is. De kopende partij kan te maken krijgen met naheffing van de in aftrek gebrachte voorbelasting. Daarnaast kan de koper aanvullende risico’s lopen doordat deze nu in de plaats treedt van verkoper, onder andere ten aanzien van herzieningstermijnen.