Der Effizienzvergleich für Gasverteilnetze ist rechtswidrig erfolgt

Der klageführende Gasverteilnetzbetreiber wehrte sich gegen das von der BNetzA angewendete Verfahren zur Ermittlung der Effizienzwerte für Gasverteilnetzbetreiber. Die Festsetzung des Effizienzwerts der Betroffenen beruht auf dem von der Bundesnetzagentur vorgenommenen Effizienzvergleich für die dritte Regulierungsperiode Gas, in dem die Daten von 183 Gasverteilernetzbetreibern berücksichtigt wurden. Diese Daten holte die Bundesnetzagentur beginnend mit einer – auf Grundlage ihrer Festlegung vom 17. Mai 2016 (BK 9-15-603) vorgenommenen – Strukturdatenabfrage bei den Netzbetreibern ein.

Dem BGH zufolge trägt der von der Bundesnetzagentur durchgeführte Effizienzvergleich den objektiven strukturellen Unterschieden der einbezogenen Netzbetreiber nicht hinreichend Rechnung. Zudem verstößt er gegen die Vorgabe in Nr. 2 Satz 2 der Anlage 3 zu § 12 ARegV wonach für Netzbetreiber, die im Effizienzvergleich als effizient ausgewiesen werden, ein Effizienzwert in Höhe von 100 % gilt.

Zunächst hält der BGH fest, dass die von der BNetzA getroffene Auswahl der Vergleichsparameter für den Effizienzvergleich für rechtmäßig erachtet wird. Aufgrund des der Regulierungsbehörde zustehenden weiten Entscheidungsspielraums sei diese – für sich genommen – nicht zu beanstanden.

Allerdings trage das von der Bundesnetzagentur für die Durchführung des Effizienzvergleichs herangezogene Modell insgesamt den objektiven strukturellen Unterschieden der von den am Vergleich beteiligten Netzbetreibern zu erfüllenden Versorgungsaufgaben nicht hinreichend Rechnung und stehe aus diesem Grund mit den Vorgaben des § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG nicht in Einklang. Es führe zu einer systemischen Bevorzugung von Unternehmen mit besonderen Netzstrukturen, insbesondere von Netzbetreibern ohne Konzessionsgebiet, was von den der Bundesnetzagentur auch bei der Wahl der Methode zustehenden Spielräumen, wie einzelnen strukturellen Besonderheiten der verglichenen Netze Rechnung getragen wird, nicht mehr gedeckt sei.

Zu Unrecht seien nach dem von der Bundesnetzagentur für den Effizienzvergleich verwendeten Modell in der Stochastischen Effizienzgrenzenanalyse (Stochastic Frontier Analysis, SFA) lediglich Effizienzwerte von unter 97 % vergeben worden. Dies verstoße gegen die Vorgabe in Nr. 2 Satz 2 der Anlage 3 zu § 12 ARegV, dass die Effizienzgrenze von den Netzbetreibern mit dem besten Verhältnis zwischen netzwirtschaftlicher Leistungserbringung und Aufwand gebildet wird und dass für Netzbetreiber, die im Effizienzvergleich als effizient ausgewiesen werden, ein Effizienzwert in Höhe von 100 % gilt.

Nach dem Beschluss des BGH ist der Effizienzwert für die Betroffenen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu ermitteln, und auf dieser Basis sind die Erlösobergrenzen für die Betroffenen neu festzulegen. Die Art und Weise, in der dies geschieht, unterliegt den der Bundesnetzagentur innerhalb der im Beschluss ausführlich aufgezeigten rechtlichen Grenzen eingeräumten Spielräumen, wobei sie hinsichtlich der dabei herangezogenen Datengrundlage ihr Ermessen neu auszuüben hat.

Autor

Dr. Hans Martin Dittmann
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