BGH entscheidet zum Gaskonzessionsverfahren in Berlin

In der Pressemitteilung zum Urteil führt der BGH aus:

„Gemeinden sind als marktbeherrschende Anbieter von Wegenutzungsrechten nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 Abs. 1 EnWG verpflichtet, zumindest alle 20 Jahre den Konzessionär für den Betrieb ihrer Energieversorgungsnetze in einem transparenten und diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen. Das Land Berlin war deshalb grundsätzlich verpflichtet, das Ende 2011 eingeleitete Verfahren zur Neuvergabe der Konzession ordnungsgemäß durchzuführen und - möglichst vor dem 1. Januar 2014 - mit einer Entscheidung über die Konzessionsvergabe abzuschließen.

Im Streitfall durfte das Verfahren allein mit dem Vertragsabschluss mit der Netzgesellschaft abgeschlossen werden. Diese hatte das einzige annahmefähige Angebot in dem Vergabeverfahren vorgelegt. Das Angebot des Landesbetriebs war nach den vom Land Berlin vorgegebenen Vergabebedingungen auszuschließen, weil der Landesbetrieb seine finanzielle Leistungsfähigkeit innerhalb der gesetzten Frist nicht in einer den Vergabebedingungen genügenden Weise dargelegt hatte.

Das Land Berlin war nicht berechtigt, statt der Vergabe der Konzession an die Netzgesellschaft das Konzessionsverfahren ganz oder ab einem bestimmten Punkt neu zu beginnen.

Das Kammergericht hatte es für geboten gehalten, das Vergabeverfahren zumindest in das Stadium vor Versendung des ,Zweiten Verfahrensbriefs‘ zurückzuversetzen, was die Senatsverwaltung für Finanzen am 27. Januar 2020 dementsprechend getan hatte. Der Grund hierfür war u.a., dass das Diskriminierungsverbot, um Interessenkonflikte zu vermeiden, die organisatorische und personelle Trennung zwischen den Stellen der Gemeindeverwaltung verlangt, die einerseits für die Vergabe (,Vergabestelle‘) und andererseits für den als Bieter beteiligten Eigenbetrieb zuständig sind. Dieses Trennungsgebot hatte das Land Berlin verletzt, weil die Senatsverwaltung für Finanzen bis Ende November 2012 und damit in der Zeit, in der der das Verfahren grundsätzlich strukturierende ,Erste Verfahrensbrief‘ versandt und der u.a. die Bewertungskriterien für die Angebote enthaltende ,Zweite Verfahrensbrief‘ entworfen wurde, sowohl für die Vergabestelle als auch für den Landesbetrieb zuständig war. Nach der Entscheidung des Kartellsenats rechtfertigte dieser schwere Verfahrensfehler unter den Umständen des Streitfalles einen vollständigen oder teilweisen Neubeginn des Verfahrens jedenfalls zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Kammergericht nicht mehr.

Ein solcher Neubeginn kann zwar zulässig oder gar geboten sein, um eine tragfähige Verfahrensgrundlage für eine rechtmäßige Konzessionsvergabe zu schaffen. Je später er erfolgt, desto stärker beeinträchtigt er aber die vom Gesetz vorgegebene Mindestfrequenz der regelmäßigen Neuvergabe der Konzession. Für die Entscheidung zwischen einem Abschluss des Konzessionsvergabeverfahrens und einem neuen Verfahren kommt es daher darauf an, auf welche Weise die Ziele des Gesetzes trotz eines fehlerhaften Verfahrens noch am besten erreicht werden können. Geboten war hiernach unter den besonderen Umständen des Falles die Konzessionsvergabe, da durch die Verletzung des Trennungsgebots der - nach den insoweit nicht zu beanstandenden Vergabebedingungen ohnehin auszuschließende - landeseigene Betrieb, nicht aber die Netzgesellschaft begünstigt wurde, weitere Wettbewerber, die sich in einem frühen Stadium aus dem Verfahren zurückgezogen hatten, Ansprüche auf Teilnahme an einem verfahrensfehlerfreien Verfahren nicht geltend gemacht hatten und schließ­lich das Land Berlin den Konzessionsvertrag ohnehin zum Ende einer Mindestlaufzeit von zehn Jahren kündigen und damit demnächst ein neues Vergabeverfahren einleiten kann.“

Das Ergebnis der Entscheidung ist durchaus überraschend, zumal das Abgeordnetenhaus von Berlin noch gar keine Entscheidung zum Abschluss des Konzessionsvertrags im Verfahren getroffen hatte. Es wird – sobald die Entscheidungsgründe vorliegen – zu prüfen sein, wie der BGH das Urteil im Einzelnen begründet. Schon jetzt dürfte aber klar sein, dass es sich um eine Einzelfallentscheidung handeln dürfte, die auf andere Fallgestaltungen kaum übertragen werden kann. 

Für Unterstützung und Fragen bei energierechtlichen Fragen stehen wir gern zur Verfügung.