Cambios en el IBC de los trabajadores independientes con la Reforma Tributaria

En vista de lo anterior, a continuación, presentamos un recuento de los cambios que ha sufrido el IBC de los trabajadores independientes en el presente año, y como estos trabajadores deben efectuar sus aportes al Sistema de la Seguridad Social actualmente con la entrada en vigencia de la reforma tributaria.

Inconstitucionalidad del artículo 244 de la Ley 1955 de 2019

El artículo 244 de la Ley 1955 de 2019 – Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad” – fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-068 de 2020 por violación del principio de unidad de materia, pero los efectos de dicha declaratoria fueron diferidos hasta el vencimiento de las dos legislaturas ordinarias siguientes, es decir hasta el 20 de junio de 2022, de conformidad con el calendario legislativo del cuatrienio 2018 – 2022, con el fin de que el Congreso de la República regulara la materia y evitar así la afectación de derechos y principios constitucionales.

Así mismo, la anterior norma aplicable, es decir, el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 – Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país” – había sido declarado inexequible mediante sentencia C-219 de 2019 por la misma razón.

En consecuencia, desde el 21 de junio de 2022 los distintos trabajadores independientes (por cuenta propia, con contrato de prestación de servicios y aquellos con contrato diferente al de prestación de servicios) no tenían claridad respecto al cálculo de su IBC para efectos del pago de aportes al Sistema General de la Seguridad Social Integral (SGSSI), ni tampoco respecto del plazo para efectuar el pago ya que dichas normas fueron las que introdujeron el pago mes vencido pues anteriormente se efectuaba mes anticipado.

Concepto unificado y Decreto 1601 de 2022

Con el fin de brindar claridad acerca del Ingreso Base de Cotización (IBC) de todos los trabajadores independientes, el 02 de agosto de 2022 el Gobierno nacional, en cabeza de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, del Trabajo y de Salud y la Protección Social, expidieron un concepto unificado indicando como estos trabajadores debían efectuar sus aportes con base en la normatividad vigente para ese entonces. No obstante, el concepto solo aclaró lo referente al cálculo del IBC de los trabajadores independientes por prestación de servicios, pero no para los demás trabajadores independientes.

Fue el Decreto 1601 de 2022, expedido por el Ministerio de Salud el 05 de agosto de 2022, el que estableció las reglas para la liquidación de aportes de los trabajadores independientes por cuenta propia y los independientes con contratos diferentes a prestación de servicios, y definió el sistema de presunción de ingresos y el esquema de presunción de costos, este último establecido en las Resoluciones 1400 de 2019^[1] y 209 de 2020^[2] de la UGPP las cuales habían quedado sin efecto por la inexequibilidad del artículo 244 de la Ley 1955 de 2019.

Conforme a la citada norma, y teniendo en cuenta el concepto unificado antes referenciado, desde el 5 de agosto y hasta el 12 de diciembre de 2022 los trabajadores independientes debían efectuar sus aportes de la siguiente manera

1. Trabajadores independientes con contrato de prestación de servicios: Debían efectuar sus aportes sobre una base máxima del 40% del valor mensualizado del contrato. En cuanto al plazo para efectuar el pago, y conforme a lo señalado en el concepto unificado, este debía efectuarse mes vencido.
2. Trabajadores independientes por cuenta propia o con contratos diferentes a prestación de servicios: Debían cotizar aquellos con ingresos netos iguales o superiores a un (1) SMLMV. Para el cálculo de su IBC debían descontar de sus ingresos brutos los costos asociados a su actividad – conforme al artículo 107 ET y siguientes – o aplicar el sistema de presunción de costos. El Decreto 1601 de 2022 no establecía una base mínima por lo cual debían cotizar sobre la totalidad de sus ingresos netos. El pago del aporte debía hacerse mes vencido.

IBC de los trabajadores independientes en la reforma tributaria

La Ley 2277 de 2022 estableció en su artículo 89 como sería la nueva determinación del IBC para todos los trabajadores independientes, tomando en gran medida lo ya establecido en la Ley 1955 de 2019 y la Ley 1753 de 2015. En tal sentido dispuso las siguientes reglas para el cálculo del IBC:

1. Trabajadores independientes con contrato de prestación de servicios: Están obligados al pago de aportes aquellos con ingresos netos mensuales iguales o superiores a (1) SMLMV. La base mínima de cotización corresponderá al 40% del valor mensualizado del contrato, excluyendo el valor total del IVA. La cotización deberá efectuarse mes vencido.
2.  Trabajadores independientes por cuenta propia o con contratos diferentes a prestación de servicios: Están obligados al pago de aportes aquellos con ingresos netos mensuales iguales o superiores a un (1) SMLMV. La base mínima de cotización corresponderá al 40% del valor mensual de los ingresos causados, para quienes están obligados a llevar contabilidad, o los efectivamente percibidos, para los que no tienen dicha obligación. Se excluye el valor total del IVA y la cotización debe efectuarse mes vencido.

Como puede apreciarse, los cambios más significativos con la nueva determinación del IBC fueron para los trabajadores independientes por cuenta propia o con contratos diferentes a prestación de servicios por cuanto:

• Ya no deben hacer los aportes sobre la totalidad del ingreso neto, sino sobre el 40% de este.

• La base sobre la cual se aplicará el 40% variara dependiendo si es una persona obligada a llevar contabilidad o no. En el primer caso deberá tomar como base los ingresos causados, mientras que en el segundo los ingresos efectivamente percibidos.

• Brinda la posibilidad a aquellos no obligados a llevar contabilidad, pero que decidan llevarla en debida forma, decidir si toman como base para aplicar el 40% el valor mensual de los ingresos causado o los efectivamente percibidos.

¿Qué ocurrirá con el esquema de presunción de costos?

Al respecto, el parágrafo 1° del artículo 89 de la Ley 2277 de 2022 señalo que:

“Para efectos de la determinación del ingreso base de cotización de los trabajadores independientes por cuenta propia y para quienes celebren contratos diferentes de prestación de servicios personales que impliquen subcontratación y/o compra de insumos o expensas, la U.A.E. Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales -UGPP deberá, atendiendo a los datos estadísticos producidos por la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE, por el Banco de la República, por la Superintendencia de Sociedades u otras entidades cuyas estadísticas fueren aplicables, determinar un esquema de presunción de costos”.

Conforme a lo anterior se evidencia que el legislador atribuyó a la UGPP el deber de expedir el esquema de presunción de costos, sin tener en cuenta que ya existe uno actualmente bajo el Decreto 1601 de 2022 expedido por el Ministerio de Salud. Este punto, en nuestro concepto, admite tres interpretaciones:

1. La reforma tributaria (Ley 2277 de 2022) derogó tácitamente el Decreto 1601 de 2022 al tener un rango legal superior (criterio jerárquico), haber sido expedido con posterioridad (criterio cronológico) y regular de manera particular el IBC de los trabajadores independientes (criterio de especialidad), en consecuencia, no sería procedente la aplicación del sistema de presunción de ingresos y el esquema de presunción de costos de dicha normativa.
2. Las disposiciones del Decreto 1601 de 2022 no son incompatibles con las del artículo 89 de la reforma tributaria. Esto por cuanto el primero solo establece que para la liquidación de aportes se deberá “calcular y efectuar el aporte correspondiente […] sobre el ingreso que corresponda”, mientras que la ley 2277 se encarga de definir la base mínima de cotización del 40%. Así mismo ambas disposiciones permiten descontar del ingreso bruto los costos que resulten de la aplicación del artículo 107 del E.T. o del esquema de presunción de costos. En cuanto al hecho de que el esquema de presunción de costos haya sido expedido por el Ministerio de Salud, y no por la UGPP como lo exige la norma posterior, se podría argumentar que la dispuesta en el Decreto 1601 no pierde vigencia pues tuvo en cuenta los estudios técnicos realizados por la UGPP y la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social – DGRESS, como bien lo indica dicha norma en su parte motiva. Esta interpretación presenta varios inconvenientes por cuanto si bien es cierto el Ministerio de Salud considero dichos estudios, no deja de lado que la norma haya sido expedida por una entidad distinta a la que actualmente tiene dicha obligación legal.
3. Se podría continuar aplicando el esquema de presunción de costos establecido en el Decreto 1601 de 2022 en aplicación de los principios de buena fe y confianza legítima, hasta tanto la UGPP, el Ministerio de Salud o el Ministerio del Trabajo brinden su concepto acerca de la aplicabilidad o no de la citada norma, o esta sea derogada expresamente por las disposiciones que posteriormente expida la UGPP sobre la materia. Así entonces, queda al arbitrio de los trabajadores independientes por cuenta propia y con contrato diferente al de prestación de servicios si deciden o no continuar aplicando el esquema de presunción de costos para la determinación de su IBC, por lo menos hasta tanto la UGPP o el Gobierno Nacional indiquen lo contrario, lo cual ojalá ocurra pronto pues no son pocos los casos en los que la inseguridad jurídica y la falta de claridad frente a las normas que regulan el IBC de los trabajadores independientes los afectan gravemente, especialmente debido a las cuantiosas sanciones que impone la UGPP en sus procesos de fiscalización.

[1] “Por la cual se adopta el esquema de presunción de costos para los trabajadores independientes por cuenta propia cuya actividad económica sea el transporte público automotor de carga por carretera”. 

[2]“Por la cual se adopta el esquema de presunción de costos para los trabajadores independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación de servicios personales, conforme a su actividad económica”.