Consejo de Estado ordena al Gobierno Nacional reglamentar el sistema de presunción de ingresos

¿Qué es el sistema de presunción de ingresos?

El artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 establece quienes en Colombia se presumen con capacidad de pago y, por ende, se encuentran obligados a afiliarse al Régimen Contributivo de Salud, siendo estos:

1. Las personas naturales declarantes del impuesto de renta y complementarios, impuesto a las ventas e impuesto de industria y comercio.
2. Quienes tengan certificados de ingresos y retenciones que reflejen el ingreso establecido para pertenecer al Régimen Contributivo.
3. Quienes cumplan con otros indicadores que establezca el Gobierno Nacional.

Así mismo, el artículo en comento dispuso que “el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas”.

Síntesis de la decisión del Consejo de Estado

El actor mediante Acción de Cumplimiento demando al señor presidente de la República, al Ministerio de Salud y Protección Social, la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Parafiscales -en adelante UGPP- y la Superintendencia Nacional de Salud con el fin de que acataran el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 al considerar que, aunque a la fecha la UGPP había reglamentado lo referente al esquema de presunción de costos, mediante las Resoluciones 1400 de 2019[1] y 209 de 2020[2], ninguna de las citadas entidades había hecho lo propio con el sistema de presunción de ingresos.

Sobre el particular, el Ministerio de Salud y Protección Social al contestar la acción manifestó que el sistema de presunción de ingresos fue sustituido por el esquema de presunción de costos, por cuanto el mismo permitió determinar el Ingreso Base de Cotización (IBC) sobre el cual los trabajadores independientes deben efectuar los aportes al Sistema de la Seguridad Social Integral.

En primera instancia la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 2 de marzo de 2022, denegó las pretensiones del demandante al considerar que el actor pretendía la aplicación preferente del artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 sobre la normativa especial y posterior, es decir el artículo 244 de la Ley 1955 de 2019 que reguló el IBC para los trabajadores independientes, el cual ya no previó el sistema de presunción de ingresos. Inconforme con la decisión el demandante la impugnó.

Al resolver la impugnación, el Consejo de Estado aclaró que el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011, si bien se relaciona con el artículo 244 de la Ley 1955 de 2019, no se refiere a los mismos temas. En efecto, mientras el primero busca con la presunción de ingresos reducir los niveles de evasión, elusión y mora en el pago de los aportes que toda la población con capacidad de pago debe hacer, garantizando así el principio de universalidad del sistema[3], el segundo se encarga de regular la determinación del IBC para los trabajadores independientes.

Así las cosas, manifestó que no se puede entender cumplida la obligación señalada en el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 con la reglamentación del esquema de presunción de costos, por lo cual, al no haber demostrado las entidades la expedición del sistema de presunción de ingresos resultaba exigible su cumplimiento.

¿Qué importancia reviste esta decisión? 

Como bien lo mencionó el Consejo de Estado en su sentencia, la expedición del sistema de presunción de ingresos permitirá determinar quiénes son las personas que cuentan con capacidad de pago para pertenecer al Régimen Contributivo de Salud, ayudando así a financiar el sistema y evitando que se beneficien del Régimen Subsidiado (SISBEN) aquellas personas que no cuentan con los requisitos para pertenecer al mismo.

Cabe mencionar que de acuerdo con lo señalado en el parágrafo 2 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el sistema de presunción de ingresos que expida el Gobierno Nacional para el cálculo del IBC de los trabajadores independientes deberá tener en cuenta: el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos.

¿Qué otros aspectos relevantes se mencionan en la sentencia?

Tanto el Tribunal como el Consejo de Estado se refirieron a las normas que rigen actualmente el cálculo del IBC para los trabajadores independientes, recordando que el artículo 244 de la Ley 1955 de 2019 fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-068 de 2020, pero los efectos de dicha declaratoria fueron diferidos hasta el vencimiento de las dos legislaturas ordinarias siguientes, es decir hasta el 20 de junio de 2022, de conformidad con el calendario legislativo del cuatrienio 2018 – 2022.

Con la inexequibilidad de dicha norma también quedarían sin efecto las Resoluciones 1400 de 2019 y 209 de 2020, por medio de las cuales se reglamentó el esquema de presunción de costos, por cuanto las disposiciones que le servían de sustento desaparecerían del ordenamiento jurídico, produciéndose así el fenómeno denominado “decaimiento del acto administrativo”.

Resta esperar entonces que el Gobierno Nacional, en atención a la Acción de Cumplimiento, expida la reglamentación concerniente al sistema de presunción de ingresos, so pena de incurrir en desacato, y, por su parte, el Congreso de la República en ejercicio de su función legislativa se de a la tarea de expedir la normatividad referente a la determinación del Ingreso Base de Cotización para los trabajadores independientes, por cuanto a la fecha lo único con lo que se cuenta es un proyecto de ley archivado[4].

[1] “Por la cual se adopta el esquema de presunción de costos para los trabajadores independientes por cuenta propia cuya actividad económica sea el transporte público automotor de carga por carretera”. 

[2]“Por la cual se adopta el esquema de presunción de costos para los trabajadores independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación de servicios personales, conforme a su actividad económica”.

[3] Consejo de Estado, Sentencia 3120 del 05 de mayo de 2022, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.

[4] El 06 de mayo de 2020 se presentó el Proyecto de Ley No. 303 “Por medio del cual se dictan normas para el Ingreso Base de Cotización (IBC) de los independientes”, publicado en Gaceta del Congreso No. 186. Actualmente el proyecto se encuentra archivado.

[1] El 06 de mayo de 2020 se presentó el Proyecto de Ley No. 303 “Por medio del cual se dictan normas para el Ingreso Base de Cotización (IBC) de los independientes”, publicado en Gaceta del Congreso No. 186. Actualmente el proyecto se encuentra archivado.