Regulación del IBC de los trabajadores independientes: claro ejemplo de la negligencia legislativa

Así mismo, el Ministerio de Salud expidió el Decreto 1601 de 2022 con el cual reglamento el sistema de presunción de ingresos, en atención a lo ordenado por el Consejo de Estado en Sentencia 3120 del 05 de mayo de 2022 . A pesar de que con ambos documentos se aclararon varias inquietudes respecto al cálculo del IBC de los trabajadores independientes, persisten algunas dudas.

Contexto normativo del IBC de los trabajadores independientes

Recordemos que el artículo 244 de la Ley 1955 de 2019 – Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad” – fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-068 de 2020 por violación del principio de unidad de materia, pero los efectos de dicha declaratoria fueron diferidos hasta el vencimiento de las dos legislaturas ordinarias siguientes, es decir hasta el 20 de junio de 2022, de conformidad con el calendario legislativo del cuatrienio 2018 – 2022, con el fin de que el Congreso de la República regulara la materia y evitar así la afectación de derechos y principios constitucionales. A pesar de lo anterior, y luego de 2 años de haberse proferido la sentencia, el legislativo no hizo lo propio.

Así mismo, la anterior norma aplicable, es decir, el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 – Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país” – había sido declarado inexequible mediante sentencia C-219 de 2019 por la misma razón.

En consecuencia, desde el 21 de junio de 2022 los distintos trabajadores independientes (por cuenta propia, con contrato de prestación de servicios y aquellos con contrato diferente al de prestación de servicios) no tenían claridad respecto al cálculo de su IBC para efectos del pago de aportes al Sistema General de la Seguridad Social Integral (SGSSI), ni tampoco respecto del plazo para efectuar el pago ya que dichas normas fueron las que introdujeron el pago mes vencido pues anteriormente se efectuaba mes anticipado.

La situación resulta aún más preocupante si tenemos en cuenta que la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) establece cuantiosas sanciones para aquellos aportantes que presentan omisiones o inexactitudes en el pago de sus aportes, previo el cumplimiento de un proceso de fiscalización, de hasta el 200% de los valores omitidos o inexactos, sin contar los intereses moratorios que se causen hasta la fecha de pago[1].

Ante tal incertidumbre jurídica, el pasado 02 de agosto de 2022 los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, del Trabajo y de Salud y la Protección Social se dieron a la tarea de expedir un concepto unificado para esclarecer el asunto, o esa era la idea.

 Concepto Unificado: más dudas que respuestas

En el citado concepto las carteras ministeriales hicieron un breve recuento de la normatividad que ha regulado el IBC de los trabajadores independientes, concluyendo que para efectos de no afectar el derecho fundamental a la Seguridad Social que le asiste a estos trabajadores, y permitir así el cumplimiento de sus obligaciones contributivas, se hacía necesario aplicar la figura de la reviviscencia, esto es, traer a la vida jurídica normas que a pesar de estar derogadas o sin efecto regulan el asunto en discusión, evitando o disminuyendo las consecuencias adversas por inseguridad jurídica que se produciría por el vacío normativo en el ordenamiento jurídico.

Así, entonces, señalaron que para el caso concreto operaba la reviviscencia del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, disposición derogada por la Ley 1753 de 2015, la cual establecía lo siguiente:

“Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral.

Para los demás contratos y tipos de ingresos el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso.

PARÁGRAFO. Cuando el contratista pueda probar que ya está cotizando sobre el tope máximo de cotización, no le será aplicable lo dispuesto en el presente artículo.”

De igual forma, y atendiendo a que la norma en cuestión regula solo lo referente a las cotizaciones al Sistema de la Seguridad Social en Salud, indicaron que para los aportes a pensiones y riesgos laborales se aplicarían las normas generales que determinan el cálculo del IBC, siendo estas el artículo 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 17 del Decreto Ley 1295 de 1994.

Por último, indicaron que estos aportes debían continuar haciéndose mes vencido, de conformidad con lo dispuesto en el primer inciso del artículo 3.2.7.6. del Decreto 780 de 2016.

Si bien la intención con todo lo anterior era aclarar como debían efectuar el cálculo del IBC todos los trabajadores independientes, y así lo dejo ver el Ministro de Trabajo, Angel Custodio Cabrera Báez, en sus diversas intervenciones ante los medios de comunicación, la realidad es que se omitieron muchos aspectos fundamentales sobre el tema, y se cometieron errores en otros, que al final dejaron más dudas que respuestas por cuanto:

• El artículo sobre el cual operó la reviviscencia solo regula lo referente al IBC de los trabajadores independientes por prestación de servicios, pero nada dice acerca del IBC de los trabajadores independientes por cuenta propia o con contrato diferente a prestación de servicios.

• El pago mes vencido de los aportes señalado en el artículo 3.2.7.6. y el artículo 2.2.1.1.1.7 del Decreto 780 de 2016 no debería estar vigente ya que esto fue establecido por el Decreto 1273 de 2018, sobre el cual, como bien lo había indicado el Ministerio del Trabajo y el Ministerio de Salud en numerosos conceptos[2], opero la figura jurídica del decaimiento del acto administrativo ya que la norma que le servía de sustento (artículo 135 de la Ley 1753 de 2015) había desaparecido, perdiendo así su obligatoriedad. Así las cosas, la norma que entraría a regular el tema sería el artículo 35 del Decreto 1406 de 1999, compilado parcialmente en el artículo 2.2.1.1.1.7 del Decreto 780 de 2016, el cual señala que los trabajadores independientes debían realizar el pago de sus aportes por periodos mensuales y en forma anticipada.

Es importante resaltar, además, que lo señalado en este concepto solo constituye una solución temporal, pues aún es necesario que el legislativo emita una ley que regule el asunto de manera definitiva.

Decreto 1601 de 2022: resolviendo respuestas inconclusas

 Coincidencialmente, el 05 de agosto el Ministerio de Salud expidió el Decreto 1601 de 2022 mediante el cual reglamentó lo referente al sistema de presunción de ingresos de los trabajadores independientes por cuenta propia o con contrato diferente a prestación de servicios, tarea pendiente desde la expedición del artículo 33 de la Ley 1438 de 2011, dando así cumplimiento a la sentencia 3120 del 05 de mayo de 2022 del Consejo de Estado.

 Así mismo, retomó el esquema de presunción de costos establecido en las Resoluciones 1400 de 2019[3] y 209 de 2020[4] de la UGPP las cuales habían quedado sin efecto por la inexequibilidad del artículo 244 de la Ley 1955 de 2019.

 Así entonces, el Decreto en comento estableció:

1. La presunción de la obligación al Sistema de la Seguridad Social en Salud para aquellos trabajadores independientes por cuenta propia o con contrato diferente a prestación de servicios con ingresos netos iguales o superiores a un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente (SMLMV).
2. El procedimiento para la determinación del IBC de estos trabajadores, siendo este: (i) calcular el ingreso bruto; (ii) descontar los costos asociados a la actividad económica conforme a lo establecido en el artículo 107 y siguientes del Estatuto Tributario (ET) y demás normas aplicables, o la aplicación del porcentaje de costos señalado en el esquema de presunción de costos; y (iii) calcular y efectuar el aporte al SGSSI.
3. El plazo para el pago de aportes, siendo este mes vencido. 

No cabe duda de que este Decreto era necesario e imprescindible para poder regular en debida forma el IBC de los trabajadores independientes, por cuanto el concepto unificado antes mencionado había dejado muchas respuestas sin resolver. No obstante, es preciso resaltar en este punto que tal inseguridad jurídica se habría podido evitar si el Congreso de la República en cumplimiento de sus funciones hubiera legislado sobre la materia como le correspondía, lo cual no hizo en más de 2 años si tenemos en cuenta que desde la declaratoria de inexequibilidad del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 se veía venir este panorama. Lo anterior deja ver la falta de diligencia y el total desinterés por parte del Congreso de regular un asunto tan importante y que ha sido objeto de tantas controversias.

Adicionalmente, cabe la pregunta de si en realidad con la presente normativa se cumple a cabalidad con lo dispuesto en la sentencia proferida por el Consejo de Estado, pues de acuerdo con lo señalado en el parágrafo 2 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el sistema de presunción de ingresos que expidiera el Gobierno Nacional para el cálculo del IBC de los trabajadores independientes debería tener en cuenta: el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos; lo cual en el presente caso no se cumple pues en mayor medida lo que se hizo fue recopilar el sistema de presunción de costos ya mencionado.

Y ahora, después de todo lo antes dicho, resta resolver la pregunta …

Si yo soy trabajador independiente ¿Cómo calculo mi IBC para el pago de aportes al SGSSI?

Pues bien, actualmente debe tener en cuenta lo siguiente:

1. Trabajadores independientes con contrato de prestación de servicios: Deben efectuar sus aportes sobre una base máxima del 40% del valor mensualizado del contrato, a diferencia de antes que era sobre una base mínima respecto del mismo porcentaje. En cuanto al plazo para efectuar el pago, y conforme a lo señalado en el concepto unificado, este deberá continuar haciéndose mes vencido, sin perjuicio de lo ya mencionado frente al pago anticipado.
2. Trabajadores independientes por cuenta propia o con contratos diferentes a prestación de servicios: Estarán obligados a cotizar aquellos que perciban ingresos netos iguales o superiores a un (1) SMLMV. Para el cálculo de su IBC deberán descontar de sus ingresos brutos los costos asociados a su actividad – conforme al artículo 107 ET y siguientes – o aplicar el sistema de presunción de costos. El pago del aporte deberá hacerse mes vencido.

Cabe decir que, sin menoscabo de la discusión que se pueda presentar respecto del plazo para el pago de aportes de los trabajadores independientes con contrato de prestación de servicios, consideramos que lo recomendable es aplicar lo dispuesto en el concepto y hacerlos mes vencido por cuanto, aunque la ley y jurisprudencia señalan que los conceptos emitidos a solicitud de un interesado no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, así mismo la Corte Constitucional ha señalado que existen casos excepcionales donde los conceptos emitidos hacia el interior de la administración pueden ser vinculantes[5], como bien puede ser este el caso ya que es un concepto emitido por los Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Trabajo y de Salud y la Protección Social, dirigido a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales - UGPP, entidad encargada de adelantar los procesos de fiscalización por el correcto pago de aportes a la Seguridad Social y parafiscales.

Por último, se debe tener en cuenta que el proyecto de reforma tributaria radicada el pasado 08 de agosto por el actual Ministro de Hacienda y Crédito Público, Jose Antonio Ocampo, reincorpora en su artículo 67 el contenido del artículo 244 de la Ley 1955 de 2022, señalando así el IBC de los tres tipos de trabajadores independientes ya mencionados, por lo cual deberá prestarse especial atención a el texto final de esta reforma que afectará en gran medida a todos los colombianos.

[1] De conformidad con el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012, modificado por el artículo 314 de la Ley 1819 de 2016.

[2] Ver conceptos No. 201931400609141 del 21 de mayo de 2019 y 201931400653061 del 28 de mayo de 2019 del Ministerio de Salud y 08SE201912030000020813 del 30 de mayo de 2019 del Ministerio de Trabajo.

[3] “Por la cual se adopta el esquema de presunción de costos para los trabajadores independientes por cuenta propia cuya actividad económica sea el transporte público automotor de carga por carretera”. 

[4]“Por la cual se adopta el esquema de presunción de costos para los trabajadores independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación de servicios personales, conforme a su actividad económica”.

[5] Corte Constitucional, sentencia C-487 de 1996.