Regímenes tributarios preferenciales
A través del Decreto 1357 de octubre de 2021, el gobierno colombiano reglamenta los criterios aplicables a efectos de identificar los regímenes tributarios preferenciales.
Regímenes Tributarios Preferenciales
Nuevos sujetos del régimen de Precios de Transferencia
A través del Decreto 1357 de octubre de 2021, el gobierno colombiano reglamenta los criterios aplicables a efectos de identificar los regímenes tributarios preferenciales. Las implicaciones de que se determine que una persona, sociedad, o entidad es residente, está ubicada u opera en un régimen tributario preferencial son las siguientes:
- Sobre los pagos de fuente colombiana efectuados al régimen tributario preferencial se deberá practicar una retención de renta a una tarifa igual a la tarifa corporativa, salvo alguna reducción procedente en virtud de la aplicación de un convenio para evitar la doble imposición.
- Las operaciones efectuadas con regímenes tributarios preferenciales son operaciones objeto del régimen de precios de transferencia, independientemente de que la contraparte en la operación no corresponda a un vinculado económico. Así las cosas, dichas operaciones estarán sujetas al cumplimiento de los deberes formales de precios de transferencia (declaración informativa e informe local). Asimismo, en caso de que la contraparte corresponda a un vinculado económico en un régimen tributario preferencial, deberán cumplir con los requisitos de documentación adicionales tales como proporcionar el detalle de las funciones realizadas, activos empleados, y riesgos asumidos y la totalidad de los costos y gastos incurridos por la persona o empresa ubicada, residente o domiciliada en el régimen tributario preferencial, en la realización de las actividades realizadas para la ejecución de la operación.
En caso contrario, dichos pagos no podrán ser considerados como deducibles para efectos del impuesto sobre la renta. Asimismo, el contribuyente estará sujeto a las sanciones aplicables por incumplimiento asociadas a los deberes formales de precios de transferencia establecidos en el artículo 260-11 del Estatuto Tributario.
A diferencia de los criterios aplicables para la identificación de las jurisdicciones de baja o nula imposición fiscal (paraísos fiscales) establecidos en el año 2014 en el cual se identifica un listado de 37 jurisdicciones. Para el caso de la identificación de los regímenes tributarios preferenciales, el gobierno nacional establece una serie de criterios que deberán ser evaluados tanto por los contribuyentes del impuesto sobre la renta y sus complementarios, como por la Administración Tributaria, los cuales se detallan a continuación:
Criterio | Concepto |
Inexistencia de tipos impositivos o existencia de tipos nominales sobre la renta “bajos”,con respecto de los que se aplicarían en Colombia en operaciones similares. | Se ha de entender por inexistencia de tipos impositivos, el hecho de que la base gravable del impuesto sobre la renta no se encuentre sujeta a un tipo porcentual o valor absoluto para calcular el impuesto sobre la renta o cuando, a pesar de existir un tipo impositivo, el impuesto sobre la renta es inexistente. Asimismo, se define un “tipo nominal del impuesto sobre la renta bajo” cuando el tipo nominal sobre este impuesto, o sobre uno análogo, sea inferior al sesenta por ciento (60%) del impuesto neto que se hubiera aplicado en Colombia a dicha renta para el año en que se realiza la operación. |
Carencia de un efectivo intercambio de información o existencia de normas legales o prácticas administrativas que lo limiten; | Se entiende que se da esta circunstancia cuando la jurisdicción no mantiene a su disposición o no entrega efectivamente a la DIAN la información sobre las estructuras o de los beneficiarios finales, o no envíe de manera espontánea a Colombia las decisiones administrativas que se tomen en relación con los contribuyentes específicos y beneficiarios finales que hagan uso del régimen. |
Falta de transparencia a nivel legal, reglamentario o de funcionamiento administrativo. | Se entiende por falta de transparencia a nivel legal, reglamentario o de funcionamiento administrativo: i) el hecho de que las características del régimen no estén definidos, se determinen de forma imprecisa o no se brinde la información necesaria para entender su funcionamiento, ii) el diseño y administración del régimen no cuente con una debida supervisión por parte de un órgano de regulación o vigilancia, y iii) que al régimen no le apliquen las obligaciones de divulgación financiera vigentes en la jurisdicción correspondiente. |
Inexistencia del requisito de una presencia local sustantiva, del ejercicio de una actividad real y con sustancia económica. | Se entiende por inexistencia del requisito de una presencia local sustantiva, del ejercicio de una actividad real y con sustancia económica, cuando el régimen correspondiente: i) no exige una presencia local sustantiva para el ejercicio o desarrollo de la actividad, no requiere que las actividades a desarrollar cuenten con sustancia económica para acceder al régimen jurídico aplicable en la respectiva jurisdicción, o iii) para acceder al régimen no se exigen requisitos de sustancia que estén relacionados con la actividad que da origen a la renta. |
Que corresponda a un régimen al cual solo puedan tener acceso personas o entidades consideradas como no residentes de la jurisdicción en la que opera el régimen tributario preferencial correspondiente (“ring fencing”). | Esto se da cuando el régimen jurídico aplicable en la respectiva jurisdicción, implícita o explícitamente, excluye a los contribuyentes residentes de su jurisdicción de acceder a este o a una entidad que se beneficia del régimen jurídico aplicable en la respectiva jurisdicción se le prohíbe, explícita o implícitamente, operar en el comercio local de dicha jurisdicción. |
Tanto la Administración Tributaria, como los contribuyentes, deberán aplicar dichos criterios al listado de regímenes tributarios preferenciales establecidos por el foro de prácticas fiscales perniciosas de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico – OCDE de suerte que, si se cumplen dos o más de los criterios anteriormente detallados, se deberá considerar este como un régimen tributario preferencial para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios.
El hecho de que no exista un listado en el cual se establezcan los regímenes tributarios preferenciales a ser considerados para la aplicación de lo establecido en el artículo 260-7 del Estatuto Tributario (régimen de precios de transferencia) y el artículo 408 (régimen de pagos al exterior), sino que por el contrario deban ser el contribuyente y la Administración Tributaria los responsables de analizar el cumplimiento de los criterios y determinar un determinado régimen tributario preferencial, traerá como resultado la existencia de diferencias en la interpretación de la aplicabilidad de los criterios y esfuerzos adicionales en el desarrollo de análisis que permitan sustentar y acreditar la caracterización otorgada para cada uno de los casos. Esto implica que la aplicación de dicha normatividad conlleva un riesgo significativo de fiscalizaciones por diferencias interpretativas.
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