Capitalización de utilidades como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional

Dentro de las disposiciones del Estatuto Tributario (E.T.), se hace una ligera mención a las capitalizaciones de utilidades que gozan de este tratamiento especial, como es el caso del artículo 36-3, el cual establece: 

“La distribución de utilidades en acciones o cuotas de interés social, o su traslado a la cuenta de capital, producto de la capitalización de la cuenta de Revalorización del Patrimonio, es un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional. En el caso de las sociedades cuyas acciones se cotizan en bolsa, tampoco constituye renta ni ganancia ocasional, la distribución en acciones o la capitalización, de las utilidades que excedan de la parte que no constituye renta ni ganancia ocasional de conformidad con los artículos 48 y 49.”

Del texto transcrito, se distinguen dos eventos frente al tratamiento de INCRNGO de aquellas capitalizaciones de utilidades que realicen (i) las sociedades que no cotizan en bolsa y (ii) las sociedades que cotizan en bolsa de valores, aclarando que en ninguno de los dos eventos se causaría impuesto a los dividendos.

Respecto al segundo supuesto la interpretación ha sido pacífica y no se ha presentado mayor discusión. No obstante, con relación al primer supuesto, ha habido mayor controversia en la medida que una lectura del mencionado artículo permite colegir que las capitalizaciones de utilidades serán consideradas INCRNGO en todos los eventos, y no sólo cuando la capitalización provenga de la cuenta de revalorización del patrimonio. Adicionalmente, se discutía si esta capitalización tenía el efecto del impuesto al dividendo.

Ahora bien, mediante Oficio 9730 del 2017, la DIAN afirmó que:

“De la norma en comento, resulta palmario identificar que i) la distribución de utilidades en acciones o cuotas de interés social o ii) el traslado a la cuenta de capital producto de la capitalización a la cuenta de revalorización de patrimonio, serán considerados ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional.

Sin embargo, para efectos de determinar la parte no gravada y que tiene el tratamiento fiscal de ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional, la sociedad que obtiene las utilidades susceptibles de ser distribuidas a tal título – ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, debe utilizar y aplicar el procedimiento señalado en los artículos 48 y 49 del Estatuto Tributario.”

En este concepto, la DIAN interpreta que las capitalizaciones de utilidades, sin distinción, serán INCRNGO, no obstante, la necesidad de realizar los cálculos correspondientes a la determinación de los dividendos gravados y no gravados que refieren los artículos 48 y 49 del E.T., para establecer hasta qué monto puede darse el tratamiento de INCRNGO.

Posteriormente, mediante Oficio 1171 de 2019 se interpretó que la distribución de utilidades en acciones o cuotas de interés social son un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, pero sobre esta capitalización debe aplicarse la tarifa de dividendos y participaciones establecidas en los artículos 242, 242 – 1 y 245 del E.T.

En este nuevo escrito, la DIAN fue categórica al asegurar que, si bien las capitalizaciones son un INCRNGO, en todos los casos se causaría el impuesto a los dividendos en cabeza de los accionistas que realizan la capitalización.

Dada la gran controversia generada por esta interpretación, que llegó a ser considerada como una lectura restrictiva y descontextualizada de la norma, el referido concepto fue demandado vía nulidad ante el Consejo de Estado, con la intención de que la Alta Corporación, se manifestara sobre la legalidad de las afirmaciones de la DIAN, siéndole asignado el número de radicado 25031.

Una vez iniciado el proceso, el Consejo de Estado, mediante Auto del 7 de diciembre de 2020  ordenó la suspensión provisional del oficio demandado, afirmando que el artículo 36-3 del E.T. tiene una finalidad diferente de las razones que llevaron a tratar como no constitutivo de renta los dividendos que ya habían tributado en cabeza de la sociedad, razón por la cual, el tratamiento de INCRNGO de la distribución de utilidades en acciones o cuotas de interés social no se debe ver afectado por la tarifa de dividendos establecida en los artículos 242, 242-1 y 245 del E.T.

Aisladamente, este primer pronunciamiento permitía inferir que toda capitalización, sin atención a su origen o condiciones, tendría el beneficio de INCRNGO y que la DIAN había errado en su interpretación, al dar el tratamiento de dividendos a una operación que por disposición legal no tenía este tratamiento.

No obstante, a través de Sentencia del 14 de julio de 2022, se cerró esta discusión, en la medida que se resolvió anular el oficio demandado, por considerar que toda capitalización de utilidades no gravadas estaba sometida a las tarifas de los artículos 242, 242- 1 y 245 del E.T., artículos que no aplicarían respecto de los eventos regulados en el artículo 36-3 y de las utilidades generadas hasta el 2016.

Igualmente, se precisó que la única distribución de utilidades en acciones que no se encuentra gravada (art. 36-3) es la que se origina como producto de la capitalización de la cuenta de revalorización del patrimonio, pues el resto de las utilidades que se distribuyan en acciones o se capitalicen, tendrán el tratamiento ordinario de dividendos.

La conclusión a la cual arriba el Consejo de Estado, cierra la puerta a las grandes divergencias interpretativas que se presentaron sobre la aplicación práctica de esta norma y aclara todas las confusiones que se fueron alimentadas a lo largo de los años con una presunta indeterminación normativa. Es así como las sociedades no inscritas en bolsa únicamente tendrán el beneficio de INCRNGO en capitalización de utilidades cuando estas provengan de la extinta cuenta de revalorización del patrimonio, situación que podría restringir la aplicación práctica de la norma, llevándola a un futuro decaimiento.

Cerró su sentencia el Consejo de Estado, manifestando que respecto de las sociedades inscritas en bolsa, la capitalización de utilidades, tanto la parte gravada como la no gravada, estarían comprendidas en lo previsto por el artículo 36-3 del E.T., afirmando que la ley tenía como finalidad, su “desgravación total”, expresión que podría abrir la puerta a diversas interpretaciones.