Exigencia del esquema de vacunación para trabajadores de los sectores productivos abiertos al público.

El pasado 12 de enero de 2022 el Ministerio de Trabajo de Colombia mediante la Circular No. 003 estableció algunos lineamientos respecto de la exigencia del esquema de vacunación Covid-19 para los trabajadores de los sectores productivos abiertos al público.

A continuación, presentamos los aspectos más importantes sobre la referida circular.

¿Para quienes aplica?

Considerando que mediante el Decreto 1615 de 2021, expedido por el Gobierno Nacional, se estableció la exigencia del carné de vacunación con el esquema completo como requisito de ingreso para ciertos lugares y eventos, el Ministerio de Trabajo instó a que los trabajadores que se desempeñen en dichas labores y eventos también deban cumplir con dicha exigencia.

En tal sentido, la exigencia del carné de vacunación contra el Covid-19 o certificado digital de vacunación será aplicable para los trabajadores que se desempeñen:

• en eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva de personas;

• en bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos y ferias; y

• en general, en toda actividad que implique atención al público.

Respecto a este último caso, cabe mencionar que el mismo constituye una adición respecto de los supuestos establecidos taxativamente en el Decreto 1615 de 2021 por el Gobierno Nacional.

En consecuencia, consideramos que existe una extralimitación en las funciones de esta cartera ministerial por cuanto con la exigencia del esquema completo de vacunación para los trabajadores que laboren en toda actividad que implique la atención al público se incrementarían ampliamente los casos en los cuales resultaría aplicable dicha exigencia, sin que exista un sustento normativo que así lo establezca, como si lo hay para los otros casos.

¿Qué ocurre si el trabajador se niega a vacunarse o no cuenta con su esquema completo?

En la misma circular el Ministerio de Trabajo señala que los empleadores deben desplegar acciones, mecanismos y establecer protocolos de bioseguridad para la protección de la vida y salud de sus trabajadores, en armonía con lo señalado en la Circular No. 047 de 2021.

En tal sentido, para los trabajadores que aún no cuenten con el esquema de vacunación completo, el empleador deberá brindar los espacios para propiciar su asistencia a los puestos de vacunación, aún dentro de la jornada laboral otorgando los permisos requeridos para ellos.

En cuanto a los trabajadores que en ejercicio de su autonomía hayan decidido no vacunarse consideramos que la directriz no es tan clara por las siguientes razones:

• El parágrafo del artículo 5 de la Resolución 777 de 2021, por medio de la cual se adoptaron los protocolos de bioseguridad para la reactivación de los distintos sectores económicos, estableció que “en la organización y estrategias de retorno a las actividades de manera presencial se incluirán a las personas que en el ejercicio de su autonomía decidieron no vacunarse, independientemente de su edad o condición de comorbilidad”.

• En línea con lo anterior, el Ministerio de Trabajo en la Circular No. 047 de 2021 señalo que “ante la negativa de aplicarse la vacuna no es viable exigirla como requisito para ingreso o permanencia en el empleo, pues esto representaría una clara vulneración de derechos fundamentales de los trabajadores”.

Ante la contradicción entre lo dicho antes por esta cartera ministerial y lo dispuesto en su nueva circular cabría pensar en los siguientes posibles escenarios ante la negativa de un trabajador de vacunarse, y que se desempeñe en las labores mencionadas anteriormente:

1. Considerando que el numeral 12 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo establece como justa causa de despido “la renuencia sistemática del trabajador a aceptar las medidas preventivas, profilácticas o curativas, prescritas por el médico del empleador o por las autoridades para evitar enfermedades o accidentes”, tal negativa podría constituir una justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo;
2. Teniendo en cuenta que actualmente el Gobierno Nacional no ha dispuesto la vacunación obligatoria para toda la población colombiana, y los derechos individuales que le asisten a los trabajadores, la terminación del contrato por la negativa a vacunarse podría considerarse violatorio de los Derechos Humanos, como han manifestado organizaciones como la Organización Mundial de la Salud, siendo improcedente la terminación del contrato de trabajo.

En todo caso, y ante la falta de claridad respecto de la posición del Gobierno Nacional y el Ministerio de Trabajo, correspondería a un Juez laboral o constitucional determinar, en dado caso, si efectivamente la terminación del contrato por esta causal constituye o no una transgresión a los derechos fundamentales del trabajador.