Régimen de insolvencia empresarial para Mipymes

Colombia no es la excepción. El Informe de Dinámica de Creación de Empresas de Confecámaras[2], en el que se analiza el comportamiento de la constitución de sociedades y matrícula de personas naturales, conforme a estadísticas reportadas en el Registro Único Empresarial y Social (RUES), señala que para el año 2022 se crearon 310.731 unidades productivas, 1% más que en el año de 2021. Del total de unidades registradas durante el 2022, el 73,8% corresponden a personas naturales y 26,2% a sociedades.

Siguiendo con el referido informe, de acuerdo con el tamaño de la empresa medido por el valor de sus activos, se evidencia que las nuevas unidades productivas están conformadas por microempresas (99,6%), seguido por las pequeñas empresas (0,4%).

Bajo el anterior panorama, es importante considerar el papel que juegan las normas de insolvencia empresarial en punto de las Mipymes. Al respecto, los Profesores Aurelio Gurrea Martínez y Adolfo Rouillon señalan que, “[e]l Derecho de la insolvencia o Derecho Concursal es un área del ordenamiento jurídico que puede tener un impacto significativo en el acceso y coste del crédito y en los niveles de emprendimiento, crecimiento y competitividad de un país” (p. 23)[3].

De conformidad con lo anterior, las capacidades de las Mipymes y de las grandes empresas para afrontar situaciones de insolvencia empresarial difieren. Por ejemplo, mientras las grandes empresas tienen mayores facilidades de financiamiento, al contar con más capital y clientes, pudiendo atender los costos de los procesos concursales; las Mipymes pueden no contar con activos suficientes para financiar los aludidos gastos procesales, lo que desincentiva el uso de los marcos legales de insolvencia empresarial.

No siendo la capacidad financiera la única razón para diferenciar la insolvencia empresarial de las Mipymes y las grandes empresas, desde el ámbito internacional se han formulado diferentes propuestas para mejorar los marcos legales en la materia. La Comisión de las Naciones Unidades para el Derecho Mercantil Internacional en su 46º período de sesiones, celebrado en 2013, en lo que respecta a la insolvencia de Mipymes, solicitó al Grupo de Trabajo V que en el período de sesiones que celebraría en la primera mitad de 2014 realizara un examen preliminar de las cuestiones pertinentes, en particular para determinar si la Guía Legislativa de la CNUDMI sobre el Régimen de la Insolvencia proporcionaba soluciones suficientes y adecuadas para esas empresas.

Para el 59º período de sesiones de la Comisión, celebrado en 2021, el Grupo de Trabajo finalizó su labor respecto de una guía legislativa sobre un régimen de insolvencia para microempresas y pequeñas empresas, presentando el respectivo proyecto[4].

Teniendo en cuenta lo señalado, en Colombia hasta antes de la pandemia del COVID-19, tanto las Mipymes como las grandes empresas, se sometían al mismo régimen de insolvencia empresarial, con distorsiones como la anotada.

Esta emergencia sanitaria, por demás extraordinaria y sin precedentes en nuestra historia, demandó la expedición de abundantes medidas legales, económicas y financieras. Desde el punto de vista del Derecho Concursal, la Ley 1116 de 2006 se complementó con nuevos instrumentos excepcionales y transitorios para afrontar esta crisis, por demás extraordinaria y sin precedentes en nuestra historia.

De esta forma, nuestro país creó un régimen especial para pequeñas insolvencias a través del Decreto Legislativo 772 de 2020 (junio 3), reglamentado mediante el Decreto 1332 del mismo año (octubre 6), el cual ha sido prorrogado en dos oportunidades. Actualmente, se encuentra vigente hasta el 31 de diciembre de 2023, de conformidad con lo establecido en el artículo 96 de la Ley 2277 de 2022 (diciembre 13).

En la consideración número 38 del anotado decreto legislativo se advierte que, “es necesario adoptar medidas que agilicen el acceso y trámite de los procesos de insolvencia con el fin de facilitar la protección a deudores en dificultades, o la liquidación del patrimonio del deudor que no tiene la capacidad para seguir desarrollando su objeto social, toda vez que los procesos de reorganización tienen una duración promedio de veinte (20) meses y los de liquidación veintidós (22) meses, lo que dificulta el rescate las empresas y la movilización eficiente y oportuna de los activos en la economía”.

En consecuencia, este régimen legal contempla dos nuevos procesos concursales: el proceso de reorganización abreviado (artículo 11) y el proceso de liquidación judicial simplificado (artículo 12). Ambos procesos están dirigidos a deudores con activos inferiores o iguales a 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo que son mecanismos únicos y excluyentes.

Sin pretensiones de exhaustividad ni simplificación, valga decir que el proceso de reorganización abreviado que procede en el supuesto de cesación de pagos, en términos muy simples y una vez admitido el deudor, se tramita en dos etapas: reunión de conciliación y audiencia de resolución de objeciones y confirmación de acuerdo de reorganización. En la primera etapa, que es autocompositiva, se busca resolver las objeciones al proyecto de créditos y votos formuladas por los acreedores, por lo que el juez del concurso actúa como conciliador. En la segunda etapa, que es heterocompositiva, el juez del concurso actúa como tal, resolviendo las objeciones no conciliadas y decidirá sobre la confirmación del acuerdo de reorganización que se someta a su consideración. Sus características predominantes son una duración menor y la apuesta total por la resolución de conflictos a través de conciliación.

Por su parte, en el proceso de liquidación judicial simplificado los bienes de la masa se considerarán por su valor neto de liquidación. En consecuencia, no se realizan avalúos; sin perjuicio que los acreedores pueden objetar el mentado valor presentando ofertas de compra vinculantes o avalúos. El juez adjudica directamente los bienes, razón por la cual no se asignan derechos de voto. Las etapas son más cortas, lo que hace que los activos retornen más rápido al torrente económico en forma ordenada.

Ahora bien, con el propósito verificar la aplicación práctica del régimen legal en comento, revisemos lo acontecido, por ejemplo, con el proceso de reorganización abreviado. En efecto, teniendo en cuenta la fecha de expedición del Decreto Legislativo 772 de 2020 (junio 6), al examinar las cifras reportadas por la Superintendencia de Sociedades en su Informe Atlas de Insolvencia en Colombia, Datos y Cifras[5], la Intendencia Regional Cali, dependencia que ejerce funciones jurisdiccionales en materia de insolvencia empresarial, con corte a diciembre de 2020 tenía 12 procesos y con corte a diciembre de 2021 tenía 12 procesos, 1 de 2020 y 11 de 2021; es decir, para el final del año 2021 ya había atendido 11 de los 12 procesos con los que terminó el año 2020. Para el corte a septiembre de 2022 (último informe publicado), tenía 9 procesos, todos de esa anualidad; es decir, ya había atendido todos los procesos del año 2021.

Haciendo el mismo ejercicio, la Intendencia Regional Bucaramanga con corte a diciembre de 2020 tenía 45 procesos de reorganización abreviados y con corte a diciembre de 2021 tenía 24 procesos, 4 de 2020 y 20 de 2021; es decir, para el final del año 2021 ya había atendido 41 procesos de los 45 con los que terminó el año 2020. Para el corte a septiembre de 2022 (último informe publicado), tenía 27 procesos, todos de esa anualidad; es decir, ya había atendido todos los procesos del año 2021.

La estadística puesta de presente evidencia como la estructura del proceso en mención, según se precisó, que incluye no sólo la concentración de etapas procesales sino la reducción de los términos de estas atiende las recomendaciones internacionales sobre la materia, a través de procesos de insolvencia rápidos, sencillos y flexibles, lo que reduce necesariamente los costos asociados, fomentando la promoción del crecimiento económico y la mejora del bienestar colectivo.

Para finalizar estas muy breves líneas, sin perjuicio de las críticas, así como las mejoras de que pueda ser objeto el régimen de insolvencia para pequeñas insolvencias, se advierte un avance sustancial en la materia, donde Colombia empieza a dar respuestas adecuadas, siendo necesario que esta legislación se vuelva permanente.

[*] Abogado de la Universidad Libre, Pereira. Magister en Derecho Empresarial de la Pontificia Universidad Javeriana, Cali; y Doctorando en Derecho en la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C. Gerente Legal en Mazars Colombia.

[1] https://www.un.org/es/observances/micro-small-medium-businesses-day

[2] https://confecamaras.org.co/noticias/865-mas-de-310-mil-en-empresas-se-crearon-en-colombia-en-2022

[3] Gurrea Martínez, A. y Rouillon, A. (Dir.). (2022). Derecho de la insolvencia: Un enfoque comparado y funcional. Bosch.

[4] https://uncitral.un.org/es/working_groups/5/insolvency_law

[5] https://www.supersociedades.gov.co/web/procedimientos-de-insolvencia/informes