La obligada facturación de regalías mineras

En esta oportunidad, el Consejo de Estado, yéndose aún en contra de la doctrina de la Dian, que señala que se requiere expedir factura “solo por la comercialización de bienes y por la prestación de servicios” (Concepto 020585 del 12 de marzo de 1999) y que “el pago que efectúan los productores explotadores de recursos naturales no renovables (Rnnr) a las correspondientes entidades públicas a título de regalías, no corresponde a una contraprestación por adquisición de bienes o prestación de servicios, sino a un deber constitucional acorde a la función social de la propiedad (…)” (Concepto 089685 del 3 de noviembre de 2009), indicó que el contribuyente incurrió en un “error sobre la comprensión del derecho aplicable” y en un “equivocado juicio de comprensión derivado de la doctrina propia de la Dian”, por cuanto es la propia ley “la que determinó la factura como tarifa legal probatoria para la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables”. No obstante, y en atención a haberse probado la realidad de las expensas, la Corporación determinó el levantamiento de la sanción por inexactitud.

Así pues, para la adopción de esta decisión, el Consejo de Estado hizo el siguiente silogismo: (i) Premisa mayor: la deducibilidad de las expensas, o su precedencia como costo, está condicionada a la presentación de la factura o documento equivalente (E.T. Art. 771-2) y todos quienes ejerzan profesiones liberales o vendan productos o servicios estarán obligados a expedir y conservar facturas de cada una de sus operaciones (E.T Art.615); (ii) Premisa menor: solo las operaciones establecidas en el artículo 612-2 del E.T (y en el artículo 2 del Decreto Reglamentario 1001 de 1997) no requieren expedición de factura o documento equivalente; (iii) Conclusión: al no estar las regalías por concesiones mineras expresamente exceptuadas de la obligación de facturarse, y al ser las entidades públicas sujetos de esta obligación, entonces el pago hecho por regalías que no tengan dicho soporte, no podrá tenerse como deducible.

Varios asuntos resultan preocupantes de la mencionada sentencia. Al no poderse facturar las regalías mineras, estas deberán soportarse en un documento equivalente. Dado el cambio en el tratamiento de los documentos equivalentes, y según lo analiza EY en un concepto público dirigido a la Asociación Colombiana de Minería, dos serían los escenarios temporales para la deducibilidad de esta expensa: las regalías pagadas hasta el 1 de noviembre de 2020 (las cuales pueden ser soportadas con el contrato de exploración y/o explotación minera, y con las liquidaciones privadas) y las pagadas con posterioridad, para lo cual estos documentos no surtirán efectos.

En tal sentido, la Agencia Nacional de Minería habrá de estructurar sus protocolos internos para expedir los documentos equivalentes que, a la luz de lo establecido en el artículo 55 de la Resolución 042/2020, permitan la deducibilidad de dicha expensa, para así prevenir la generación de un daño antijurídico masivo para las empresas mineras.