Corte Constitucional reconoce el derecho a las licencias parentales en las parejas adoptantes del mismo sexo

Norma acusada y fundamentos de la demanda

Inicialmente, es preciso recordar que el artículo 2° de la Ley 2114 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo (C.S.T.), efectuó una serie de cambios a las licencias parentales, siendo algunas de las más relevantes:

• La inclusión del abandono de la madre como una de las causales por las cuales el padre puede quedar a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre, caso en el cual tendría derecho al reconocimiento de la licencia de maternidad.

• Se amplió en dos semanas la licencia de maternidad para las madres de hijos con discapacidad, al igual que ocurre con las madres de parto múltiple.

• Se amplió la licencia de paternidad de 8 días hábiles a 2 semanas, pudiendo beneficiarse de esta no solo el cónyuge o compañero permanente de la madre sino también el padre adoptante.

• Se modificaron las semanas de cotización necesarias para el reconocimiento de la licencia de paternidad, cambiando la expresión “semanas previas” (la cual había suscitado diversas interpretaciones por parte de las autoridades administrativas) y estableciendo que esta se reconocerá proporcionalmente a las semanas cotizadas por el padre durante el periodo de gestación.

• Se creó la licencia parental compartida y la licencia parental flexible de tiempo parcial.

Aunque la citada norma introdujo cambios importantes y necesarios para el reconocimiento de las licencias parentales, su redacción fue efectuada a partir de categorías binarias sobre la sexualidad, entendiendo la familia como aquella conformada por un hombre y una mujer, razón por la cual, en criterio del demandante, se desconocía el derecho que tienen las parejas homoparentales o del mismo sexo al disfrute de las licencias de maternidad, paternidad y las parentales compartida y flexible por cuanto de la lectura de la norma no era posible establecer cuáles eran las licencias qué estas podían disfrutar, así como tampoco el número de semanas que debían otorgárseles a través del Sistema de Seguridad Social.

Fundamentos de la Corte y decisión

En primer lugar, la Corte reiteró que las familias homoparentales tienen idénticos derechos que las heterosexuales, que pueden contraer matrimonio civil y adoptar, y conformar un hogar con hijos. Así mismo recordó que la Constitución Política de Colombia proscribe la discriminación por cualquier causa, incluyendo la relacionada con la orientación sexual. En tal sentido, destacó que jurisprudencialmente se ha establecido que:

1. El mandato de prohibición de discriminación por orientación sexual implica que el goce y el ejercicio de los derechos no puede restringirse al decidir una opción sexual;
2. Actualmente se reconoce similar trato jurídico a las parejas conformadas por personas heterosexuales y a las parejas compuestas por personas del mismo sexo;
3. Dicha equiparación en el trato permite el acceso al Sistema General de Seguridad Social, en todos sus componentes, con las mismas garantías asignadas a parejas heterosexuales;
4. Se reconoce la garantía a las familias homoparentales no solo de contraer matrimonio sino de adoptar y asumir las obligaciones que ello implica.

Así entonces, y una vez revisada la norma acusada, la Corte señaló que efectivamente el legislador incurrió en una omisión legislativa pues excluyó de los supuestos normativos las consecuencias jurídicas para aquellas familias conformadas por personas del mismo sexo. Manifestó que uno de los principales objetivos de las licencias parentales es el de garantizar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y el goce efectivo de sus derechos, especialmente el amor y el cuidado y el papel activo y responsable de las familias en su desarrollo integral, objetivo que no se cumplía al excluir de la norma el reconocimiento de las licencias parentales a las familias del mismo sexo que adoptan.

Conforme a lo anterior, la Corte resolvió declarar exequible la norma demandada aclarando que las parejas homoparentales tenían derecho a las mismas licencias y que, en estos casos, correspondería a los integrantes de la pareja del mismo sexo adoptante definir, por una sola vez, quien disfrutará de cada prestación en las mismas condiciones previstas para las familias heterosexuales adoptantes.

Consideraciones adicionales

La decisión de la Corte Constitucional supone un gran avance en el reconocimiento de los derechos de los modelos de familia distintos al binario (mujer y hombre), sin embargo, no resuelve por completo los inconvenientes que se puedan presentar al momento del reconocimiento de las licencias parentales de estas parejas, como bien lo señalo el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas en su aclaración de voto[1].

En concepto del magistrado, la conformación de las familias de parejas del mismo sexo es diversa y, por ende, se puede estructurar de variadas formas, como ocurre:

1. Cuando la pareja del mismo sexo adopta a un menor. En este supuesto ninguno es padre o madre biológico.
2. Cuando el menor es hijo biológico de una de las mujeres que conforman la pareja del mismo sexo y su pareja lo adopta.
3. Cuando el menor es hijo biológico de uno de los hombres que conforman la pareja del mismo sexo y su pareja lo adopta.

Dicha diversidad, en consecuencia, implica una regulación específica sobre el trato que se le debe dar a cada padre y madre adoptante, de parejas homoparentales, al reclamar la licencia que les corresponde. Así entonces, indica el magistrado, la sentencia en comento cubre solo el primer supuesto, es decir el que se presenta con la adopción de parejas del mismo sexo cuando el menor no es hijo biológico de ninguno, razón por la cual perduraría el vacío normativo frente a los últimos dos casos hasta tanto el legislador los regule.

[1] Corte Constitucional, comunicado 39 del 23 de noviembre de 2022.