Debida diligencia continuada respecto a los beneficiarios finales

El año 2022 empezó con tres importantes noticias respecto a la debida diligencia que deben hacer las personas jurídicas y las estructuras sin personería jurídica, respecto de sus beneficiarios finales y de los beneficiarios finales de las compañías con las que contratan.

La primera noticia es que la DIAN expidió, el 27 de diciembre de 2021, la Resolución Número 000164, la cual desarrolla y reglamenta lo establecido en los artículos 16 y 17 de la Ley 2155 de 2021 (última reforma tributaria) sobre la definición de Beneficiario Final (“BF”) y el Registro Único de Beneficiarios Finales (“RUB”). Esta Resolución impone a los sujetos obligados a suministrar información en el RUB (sociedades y entidades nacionales, establecimientos permanentes, estructuras sin personería jurídica y entidades y personas jurídicas extranjeras que cumplan ciertas características especiales) un deber de identificar, obtener, conservar, suministrar y actualizar la información sobre los BF. Esta información pormenorizada habrá de suministrarse a la DIAN, a través de sus sistemas informáticos, a más tardar el 30 de septiembre de 2022 o, en caso de que se trate de personas jurídicas o estructuras sin personería jurídica (“ESPJ”) creadas o constituidas a partir del 15 de enero de 2022, deberá suministrarse esta información dentro de los dos (2) meses siguientes a la inscripción en el RUT o en el Sistema de Identificación de Estructuras Sin Personería Jurídica -SIESPJ-. Asimismo, establece la Resolución analizada que esta información debe ser actualizada “ante cualquier modificación de la misma”, notificando tales cambios al primero de enero, abril, julio y octubre de cada año.

El deber de debida diligencia continuada corresponde a la realización de todos los actos necesarios para la identificación de los beneficiarios finales, así como “la cadena de propiedad y control de la persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar”. Es una obligación de las personas jurídicas y de las ESPJ identificar, obtener, conservar, suministrar y actualizar en el RUB la información solicitada en la mencionada Resolución. De no ser posible esto, o si no es posible detectar quien es el beneficiario final, deberán los responsables indicar tal situación en el RUB y “exponer los motivos que sustenten dicha situación”. El resultado de la debida diligencia continuada, y los soportes documentales que sustenten la misma, deberán conservarse por el término de cinco (5) años contados a partir del 1 de enero del año siguiente en que se suministre o actualice la información en el RUB. Por igual término, habrá de conservar el liquidador tal información, cuando la entidad o ESPJ sea liquidada o finalizada.

Las sanciones por incumplir lo aquí establecido serán las siguientes: i) 1 UVT (equivalente a COP$38.004) por cada día de retraso en el suministro de la información, ii) 1 UVT diaria por cada día de retraso en la actualización de la información y iii) 100 UVTs (COP$3.800.400) por informar datos falsos, incompletos o equivocados, por parte del inscrito u obligado a inscribirse en el RUT (artículo 658-3 del Estatuto Tributario). En caso de que la información relacionada con la debida diligencia sea solicitada por la DIAN y esta no se suministre, o se suministre extemporáneamente o no corresponda a lo solicitado, la sanción será equivalente a una multa que no superará las 15.000 UVT’s (COP$570.060.000) la cual será tasada dependiendo de varios criterios. Además de lo anterior, el abuso en las obligaciones de suministro de la información hará entender que existe un “provecho tributario” lo cual, a la luz de lo establecido en el artículo 8 de la Resolución 000004 del 7 de enero de 2020, implicará que la DIAN pueda descorrer el velo corporativo y hacer exigible la responsabilidad de los accionistas. Por último, si la información enviada es falsa, los obligados a suministrarla (generalmente los administradores) “podrán ser objeto de sanciones civiles y/o penales de acuerdo con la legislación nacional”.

La segunda noticia es que terminó en el Congreso el trámite de la Ley de Transparencia, quedando solo pendiente que la misma sea sancionada por el presidente. Esta ley, cuyo objeto es adoptar disposiciones tendientes a prevenir los actos corrupción y promover la cultura de la legalidad, entre otros, contiene también una norma especial para implementar el sistema de debida diligencia continuada en las entidades estatales, y en las sociedades y estructuras sin personería jurídica que contraten con el Estado. Indica la norma que este tipo de entidades, cuando quiera que estén obligadas a implementar un sistema de prevención, gestión o administración del riesgo de lavado de activos o financiación del terrorismo (“LA/FT”) o que tengan la obligación de entregar información al RUB, deberán llevar a cabo medidas que permitan, entre otras finalidades identificar a los beneficiarios finales teniendo en cuenta, como mínimo, los siguientes criterios: i) identificar la persona natural, jurídica o estructura sin personería jurídica o similar con la que se celebra el contrato estatal, ii) identificar a los beneficiarios finales con que se celebra el negocio jurídico o el contrato estatal, iii) solicitar y obtener la información que permita conocer el objetivo que se persigue con el negocio y entender el objeto social del contratista, iv) realizar una debida diligencia de manera continua del negocio jurídico o del contrato estatal, examinando las transacciones llevadas a cabo a lo largo de esa relación, para asegurarse que sean consistentes con el conocimiento de la persona natural, jurídica o de la ESPJ, con su actividad comercial, su perfil de riesgo y la fuente de sus fondos. El contenido, al igual que los términos, condiciones y sanciones (por incumplimiento), de la debida diligencia continuada serán establecidos -durante los 6 meses siguientes a la expedición de esta ley- por las entidades que ejerzan vigilancia y control sobre los sujetos aquí obligados. Por último, la obligación de conservar los documentos será por el término de vigencia del contrato estatal y, como mínimo, por un lapso no menor a cinco años seguido del tal término.

La tercera noticia es que el Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica -GAFILAT- actualizó, a diciembre de 2020, sus Estándares Internacionales Sobre la Lucha Contra el Lavado de Activos, el Financiamiento del Terrorismo y el Financiamiento de la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva (“los Estándares”). En el acápite 24 de estos Estándares, GAFILAT hace un llamado a los países a tomar medidas para impedir el uso indebido de las personas jurídicas para el LA/FT. Para ello, indica que las entidades deben, a través de un proceso de debida diligencia, conocer y obtener información precisa y oportuna respecto de sus beneficiarios finales y transmitirla oportunamente a las autoridades correspondientes. Hace también un llamado especial a los países donde puedan existir acciones (o certificados de acciones) al portador, o que permitan accionistas nominales o directores nominales, para que refuercen sus sistemas de debidas diligencias, a fin de impedir la utilización de estas estructuras para actividades de LA/FT.

Así pues, como una buena práctica corporativa, que además blinde de responsabilidad a la entidad y de sus administradores, las sociedades deben implementar un sistema de debida diligencia continuado enfocado a conocer sus beneficiarios finales y a mantener dicha información actualizada.

A su vez, deben las compañías estructurar un sistema de reporte efectivo de dicha información en el RUB que permita, para el segundo semestre de este año, dar fiel cumplimiento a lo establecido por la ley y la Resolución aquí analizada. Este sistema de debida diligencia continuado debe integrarse operativamente con el Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo Integral de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (SAGRILAFT) para efectos de impedir la realización involuntaria de operaciones de LA/FT. Asimismo, debe el Oficial de Cumplimiento de las empresas que tengan implementado el SAGRILAFT conocer los resultados de la debida diligencia continuada y analizar si estos generan un riesgo que deba ser mitigado con acciones o políticas especiales.