El dilema del beneficiario efectivo

El concepto de beneficiario efectivo (“BE”), además de ser indispensable para combatir delitos transnacionales como el lavado de activos y la financiación del terrorismo (“LA/FT”), tiene una importancia determinante en el funcionamiento del sistema fiscal en un entorno globalizado. A partir de la determinación de este, los países intercambian información fiscal y se permite (o no) la aplicación de ciertos convenios para evitar la doble imposición, la aplicación de ciertos efectos y beneficios fiscales (como el diferimiento fiscal) y la posibilidad de tomarse ciertos ingresos como no constitutivos de renta.

Hasta la expedición de la Ley 2155/2021 (última Reforma Tributaria), las normas sobre “BE” estaban dispersas en varios artículos del Estatuto Tributario y su implementación se hacía de acuerdo con el tema que se tratare (intercambio de información, fondos de capital privado, enajenaciones indirectas, enajenación de acciones en bolsa, pago de dividendos, etc.). Por esta razón, en la exposición de motivos se estableció que “actualmente, el concepto de beneficiario efectivo no tiene una sola definición y la implementación práctica para los ciudadanos hoy es difícil al no coincidir los elementos en las diferentes definiciones y no encontrarse acorde con los estándares internacionales”.

La Ley 2155/2021 adoptó entonces una definición de “BE” muy similar a la establecida por el Grupo de Acción Financiera Internacional (“Gafi”), la cual está estrechamente ligada a la prevención de delitos internacionales como el “LA/FT”. De dicha definición queda claro que se tendrán por BE’s a las personas naturales que controlen finalmente una persona jurídica (siendo titular conjunto, directo o indirecto de 5% del capital o de sus activos o beneficios económicos, o que la controlen por cualquier otro medio) o una estructura sin personería jurídica o similar (siendo fiduciarios, fiduciantes, fideicomitentes, fideicomisarios, constituyentes, miembros del comité fiduciario o financiero, asesores del mismo, beneficiarios -condicionados o no- o cualquier persona que tenga derecho a gozar y/o disponer de los activos o de sus beneficios económicos).

El dilema del beneficiario efectivo es que, en su afán de encontrarlo, pueden ser sacrificados muchos inocentes. Esto ocurre, por ejemplo, con los ya mencionados beneficiarios condicionados quienes -aún sin saber que ostentan tal calidad (como en el caso de un beneficiario de un trust que tendría derecho a unos recursos si otra persona fallece)- podrían terminar siendo declarados BE’s e inclusive -según las reglas actuales de normalización tributaria- podrían estar omitiendo declarar activos, conducta que podría llegar a ser punible. También se da este caso cuando la ley indica que, en caso de no detectarse el BE en una sociedad, se tendrá por tal al representante legal o a la persona natural que ejerza un mayor grado de injerencia en la administración social (administrador de hecho). Esto contradice los principios constitucionales de justicia, equidad y capacidad contributiva.

Por último, siguiendo lo establecido en las Acciones 11 y 12 de BEPS, para efectos de coordinar – doméstica e internacionalmente- la información fiscal de los colombianos y de articularla con todos los sistemas de intercambio de información y prevención de la evasión fiscal, la ley crea un “Registro Único de Beneficiarios Efectivos” (RUB) y un “Sistema de Identificación de Estructuras Sin Personería Jurídica”.