Avances regulatorios y jurisprudenciales en materia de estructuras y fondos de capital privado

Dos hechos recientes han tenido un impacto positivo en el ecosistema de estructuras y fondos de capital privado del país. Por una parte, se expidió la Ley 2112 del 29 de julio de 2021 “por medio del cual se fortalece el emprendimiento y el escalonamiento del tejido empresarial nacional” y, por otra, la Sección Cuarta del Consejo de Estado anuló el Concepto Nro. 100208221000521 del 5 de marzo de 2019, que prohibía tomar como deducibles los intereses causados por préstamos bancarios para la adquisición de acciones.

A continuación, se explican estos hechos y su relevancia para activar e impulsar el ecosistema de capital privado colombiano.

La expedición de la Ley 2112 de 2021 tuvo como objeto “incentivar el emprendimiento y escalamiento del tejido empresarial colombiano a través del fortalecimiento de los fondos de capital privado y/o deuda privada”. A través de la misma, se modificó el inciso 2 del artículo 100 de la Ley 100 de 1993 (“por la cual se crea el sistema de seguridad social integral”) el cual establecía los lineamientos, límites y prohibiciones que tenían las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) de invertir sus recursos. Tras esta modificación, se estableció como una orden perentoria, que “como mínimo, un 3% de los recursos se deberán invertir en Fondos de Capital Privado y/o deuda privada (…) siempre y cuando estos recursos sean invertidos en empresas colombianas o proyectos productivos en Colombia (…)”. Este mandato de inversión hará que se inyecte un monto significativo [1] de recursos de las sociedades administradoras de fondos de pensiones a los fondos de capital privado y/o de deuda privada, convirtiendo estas últimas estructuras en grandes jugadoras del mercado, y fomentando así la supervivencia empresarial de las MyPymes, la reactivación económica, la formalización y el aumento del empleo directo.

Por otra parte, a través de la expedición del Concepto Nro. 100208221000521 del 5 de marzo de 2019, la DIAN había fijado una posición institucional según la cual no se reconocía la posibilidad de que intereses causados en virtud de créditos obtenidos con entidades financieras, con el fin de apalancar compras de acciones en compañías, pudieran tenerse como deducibles fiscalmente. Adicionalmente, manifestó que esa no deducibilidad se mantendría, aún en el caso que la sociedad adquirida se fusionare con la sociedad adquirente.

El ciudadano Omar Cabrera presentó una demanda de nulidad simple solicitando se declarara la nulidad del mencionado concepto por el cargo de violar normas superiores y falsa motivación del acto administrativo. Alegó el demandante que el concepto violaba la normatividad tributaria actual por cuanto no existe en la misma una prohibición general o particular que impida tomarse como deducibles los intereses pagados para la adquisición de acciones. Indicó que, según las normas generales de las deducciones (artículo 107 del Estatuto Tributario -E.T.-), basta con que una expensa sea necesaria, proporcional y tenga relación de causalidad con la actividad generadora de renta, para que esta pueda tomarse como deducible. Agregó que las normas especiales que restringen la deducibilidad fiscal de los intereses (E.T. artículos 107 y 118-1) solo indican que los mismos no se reconocerán fiscalmente cuando “excedan la tasa más alta autorizada para los establecimientos bancarios”[2] o, si la deuda surge entre vinculados económicos, solo puede deducirse el pago de intereses si el valor total del crédito no supera el resultado de multiplicar por dos el patrimonio líquido del contribuyente al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior[3]. Si bien las anteriores normas limitan la deducibilidad en ciertos casos, no la prohíben de manera general, razón por la cual el demandante alegó que dicha interpretación estaría viciada de nulidad por los cargos referidos.

En sus consideraciones, el Consejo de Estado determinó que la interpretación hecha por la DIAN constituía un rechazo generalizado de la expensa. Esta situación contradice la interpretación razonable de la norma fiscal consistente en que la viabilidad de la deducción por intereses habrá de mirarse “caso por caso” en atención al cumplimiento o no de los requisitos atrás mencionados. Estableció igualmente, que la DIAN se apartaba con esta interpretación de otras recientes donde -en el caso del análisis de la deducibilidad del pago de las indemnizaciones por despido con o sin justa causa provenientes de una relación laboral o reglamentaria- había manifestado que estas debían hacerse analizando si “en cada caso sí se cumplen los presupuestos allí consagrados” [4]. Asimismo, frente a la deducibilidad de los intereses originados en un crédito para adquirir acciones, en el supuesto en que la adquirente y la adquirida se fusionen, manifiesta la sala que “corresponde a cada caso teniendo en cuenta los supuestos jurídicos y fácticos que se presenten en consideración”.

La importancia de esta sentencia es que permite, con efectos retroactivos [5], que los intereses causados en créditos cuyo destino sea la adquisición de acciones en sociedades puedan ser tomados como deducciones fiscales si resulta probado que ellas son expensas necesarias, proporcionales y tengan relación con la actividad generadora de renta. La decisión reestablece la adquisición apalancada de empresas (“debt finance”) como uno de los grandes mecanismos utilizados en el mundo del capital privado (“private equity”). Asimismo, la sentencia estudiada reestablece la posibilidad de realizar reorganizaciones adquisitivas (fusiones y escisiones) apalancadas a través del mecanismo de “descenso de la deuda” (o “debt push-down”) [6].

En conclusión, con estos avances regulatorios y jurisprudenciales en materia de estructuras y fondos de capital privado, Colombia entra en un entorno propicio para ver florecer su industria de capital privado y de capital de riesgo.

[1] Según la exposición de motivos del entonces proyecto de ley número 310 de 2020 (Cámara) “(…) a jun-20 (sic) el valor de los portafolios de inversión de los fondos de pensiones obligatorias moderado, conservador, de mayor riesgo y de retiro programado, ascendió a los COP$ 270.4 billones de pesos”. Cfr. gaceta_739.pdf (senado.gov.co)

[2] E.T. artículo 117.

[3] E.T. artículo 118-1.

[4] Ver Concepto No. 108 del 26 de marzo de 2021.

[5] Según lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia T-121 de 2016 “Los fallos de nulidad proferidos por el Consejo de Estado tienen efectos ex -tunc, es decir, retrotraen la situación a como se encontraba antes de haberse proferido el acto anulado, sin afectar las situaciones jurídicas que se consolidaron”.

[6] El mecanismo del “debt push-down” se logra cuando el adquirente constituye un vehículo de propósito especial (“SPV”) que adquiere una deuda (con la cual se pagan las acciones del vendedor), y el cual posteriormente se fusiona con la empresa adquirida (“Target”). Al ser el SPV absorbido por el Target, este último hace suya la obligación del pago de los intereses, pudiéndose deducir fiscalmente los mismos si la operación cumple con los criterios ya mencionados del artículo 107 del Estatuto Tributario.