Preguntas jurídicas sobre el préstamo estatal a Avianca

El sábado 29 de agosto se conoció la noticia de que el Estado, a través del Fondo de Mitigación de Emergencias (FOME), le prestaría a Avianca la suma de hasta trescientos setenta millones de dólares (hoy equivalentes a 1.4 billones de pesos). Esta noticia cayó como una sorpresa por múltiples razones que pasarán a analizarse, pero sobre todo por cuanto se estaría concentrando una suma considerable de dinero en una empresa extranjera, con accionistas extranjeros, cuya viabilidad es incierta. Ante la incertidumbre de todo lo que rodea lo anterior, por cuanto el Gobierno no ha dado aún una explicación concreta sobre los términos en los cuales se llevaría a cabo este empréstito, el propósito de esta columna es exponer las dudas jurídicas que –a hoy- rodean esta operación de salvamento empresarial.

Probablemente, las respuestas a estas preguntas las dé el ministro de Hacienda a la Mesa Directiva del Senado en el debate de control político al que fue citado por esta decisión.

La primera duda que surge es si la aviación es una actividad “de interés nacional”. Ello por cuanto el Decreto 444 de 2002, que creó el FOME, estableció que este podría “invertir en instrumentos de capital o deuda emitidos por empresas privadas, públicas o mixtas que desarrollen actividades de interés nacional”. Aunque en principio podría considerarse que sí lo es, por cuando el país depende de esta actividad para interconectarse (y Avianca tiene aproximadamente un 45% del mercado), ni dicho decreto definió qué debía establecerse por tal, ni tampoco lo hizo el Decreto 811 de 2020 que estableció medidas relacionadas con la inversión y enajenación de la participación accionaria del Estado, en el marco de la pandemia. Así pues, no existiendo previamente un decreto que enuncie el listado de actividades que puedan considerarse como de “interés nacional”, no puede el Gobierno destinar recursos del FOME para ello. Igualmente establece el Decreto 444 de 2020 que “Para la correcta administración de los recursos, las decisiones sobre los recursos del FOME deberán ser evaluadas de forma conjunta y en contexto con su objeto, no por el desempeño de una operación individual sino como parte de una política integral de solventar necesidades sociales y económicas ocasionadas por la situación [de pandemia]”.  La pregunta sería entonces: ¿existe esa política integral? ¿contiene la misma la definición de “actividades de interés nacional”? ¿dónde está plasmada esa política?

La segunda duda tiene que ver con el derecho que tienen los competidores de Avianca de poder optar por un crédito similar (guardadas las proporciones, según factores objetivos como pérdidas por la pandemia, etc.), máxime cuando esta es un típica “ayuda estatal”. La Ley 1340 de 2009, en su artículo 32, establece que “El Estado podrá intervenir cuando se presenten situaciones externas o ajenas a los productores Nacionales, que afecten o distorsionen las condiciones de competencia en los mercados de productos Nacionales. De hacerse, tal intervención se llevará a cabo a través del Ministerio del ramo competente, mediante la implementación de medidas que compensen o regulen las condiciones de los mercados garantizando la equidad y la competitividad de la producción Nacional”. La pregunta aquí sería: ¿es Avianca un productor nacional (dado que la misma tiene su domicilio en Panamá, sus operaciones en muchos otros países, sus accionistas son mayoritariamente extranjeros y su reorganización se hace bajo la jurisdicción de otro país)? La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) es la autoridad nacional que, de forma privativa, debe supervisar que estas ayudas estatales se hagan garantizando la “equidad y la competitividad de la producción nacional”. Si dichas ayudas no fomentan el derecho a competir libremente en un mercado, tendrá tal entidad la obligación de ordenar la suspensión inmediata de la operación.

La tercera duda tiene que ver con la garantía de que, en el marco de un proceso de bancarrota en Estados Unidos, la sociedad tenga la capacidad operativa para repagar un crédito de hasta 370 millones de dólares en un plazo de 18 meses. Los mismos Estados Financieros Consolidados Condensados Interinos No Auditados de Avianca, a 31 de marzo de 2020 contienen, en el dictamen que hace el Revisor Fiscal, una salvedad que indica “la existencia de una incertidumbre material que puede generar dudas significativas sobre la habilidad del Grupo para continuar como negocio en marcha”. Si bien el Decreto 444/2020 permite que de las operaciones de salvamento “se esperen resultados financieros adversos o que tengan rendimientos iguales a cero o negativos”, no es claro que puedan hacerse estas operaciones si la empresa es inviable financieramente, pues lo que pretende conjurar esta medida de salvamento es la iliquidez generada por los efectos de la pandemia y no la recuperación de empresas cuya insolvencia tiene causas intrínsecas anteriores a la misma. En igual sentido, vale preguntarse ¿qué activos de la compañía –fácilmente liquidables- pueden respaldar eficientemente una deuda de tal valor, y si ello es permitido por la legislación americana bajo un proceso de insolvencia en dicho país? Por último, es válido preguntarse ¿por qué si la compañía tiene una valoración (antes del préstamo) de US$51,9 millones, se le presta 7,13 veces ese valor? ¿No habría sido mejor negocio adquirir el control de la compañía por un valor aproximado a su valor de mercado y así tener a Avianca como una aerolínea verdaderamente nacional?

Estas son solo preguntas, porque no conozco las respuestas.