¿Es inconstitucional el impuesto solidario por el Covid-19?

Mediante el Decreto Legislativo 568 del 15 de abril de 2020, el Gobierno Nacional creó el impuesto solidario por el Covid-19 que habrá de gravar a los servidores públicos, contratistas y pensionados del Estado por sus salarios, mesadas pensionales u honorarios mayores a diez millones de pesos mensuales. Su tarifa será progresiva e irá desde 15% a 20% dependiendo de la remuneración percibida y actuarán como agentes de retención del mismo las entidades públicas que efectúen el pago.

El objeto del presente artículo es cuestionarse si, a la luz del ordenamiento jurídico colombiano (y aparte de cualquier consideración moral o política al respecto), este impuesto es inconstitucional. Para ello se establece el siguiente ejercicio silogístico:

La Constitución Política de Colombia (art. 215) establece que, durante los estados de excepción, “el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores (…)”. Esto lo reitera expresamente la Ley 137 de 1994 (art. 50), que regula los estados de excepción en Colombia y que hace parte del bloque de constitucionalidad según lo establecido en las Sentencias C-578/1995 y C-135/1996 proferidas por la Corte Constitucional (Uprimny, R. De Justicia. El bloque de constitucionalidad en Colombia (…)).

Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), no solo hacen parte de la legislación interna colombiana (Constitución Política art. 53 inciso 4), sino que hacen parte del bloque de constitucionalidad (Corte Constitucional, Sentencias T-568/1999 y C-567/2000) y por ende son de aplicación preferente, no pudiendo ser desconocidos ni siquiera en los estados de excepción.

El Convenio de la OIT sobre la protección del salario (1949), establece, en su artículo 1, que ha de tenerse por tal la “remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo”. Igualmente, su artículo 6 indica que se deberá prohibir “que los empleadores limiten de forma alguna la libertad del trabajador de disponer de su salario”.

La OIT ha manifestado que, en tiempos de pandemia, los estados deben implementar medidas “destinadas a estabilizar los medios de subsistencia y los ingresos” (Ver. OIT. Las normas de la OIT y el Covid-19). Según dicha organización, por ingresos procedentes del empleo se entienden “las cantidades percibidas por los trabajadores como resultado de su participación en empleos asalariados o independientes”. Esta percepción se entiende “en metálico”, es decir en la forma como pueda efectivamente servir para sufragar sus gastos de vida.

El impuesto solidario por el Covid-19, al disminuir efectivamente los ingresos procedentes del empleo e impedirle al empleado el acceso a ese componente salarial, desmejora los derechos sociales del trabajador y puede ser declarado inconstitucional.

Aparte de la anterior conclusión silogística, podría afirmarse también que el impuesto en estudio viola la equidad horizontal.

Esta noción indica que los individuos “con igual capacidad tributaria deben ser tratados equitativamente en el sentido de que ellos soportan una proporción igual de la carga del sistema impositivo” (E. Díaz González, Impuesto al trabajo y distribución del ingreso). Bajo esta perspectiva, podría decirse que el solo hecho de ser empleados, contratistas o pensionados estatales, no pone a los sujetos pasivos de este impuesto a poder ser tratados de forma desigual a los demás contribuyentes.