Emisión privada de bonos convertibles en acciones por las SAS

El 15 de octubre de 2019, mediante Oficio 220-110088, la Superintendencia de Sociedades emitió su concepto respecto de la posibilidad que tienen las sociedades por acciones simplificadas (SAS) de emitir bonos convertibles en acciones. Es sabido que, a las SAS, en virtud de lo establecido en el artículo 4 de la Ley 1258 de 2008, les está permitido emitir acciones y demás valores con la condición de que estos no se inscriban en el Registro Nacional de Valores y Emisores ni se negocien en bolsa. Lo que no es muy conocido, pero jurídicamente viable, es que cualquier sociedad comercial (incluida la SAS, según lo establecido en Oficio 220-031511 del 23 de mayo de 2010) que sea supervisada por la Superintendencia de Sociedades –según lo expuesto en el vigente Decreto 1026 de 1990- puede emitir bonos ordinarios o convertibles en acciones.

La consulta analizada por el ente de control versó sobre dos aspectos particulares: 1) si en el caso de las emisiones privadas de bonos convertibles en acciones por parte de una SAS, es necesario que el contrato de emisión se protocolice ante Notario, o si, por el contrario, podría llevarse a cabo a través de documento privado; y 2) si en una emisión privada de bonos convertibles en acciones por parte de una SAS, el representante legal de los tenedores de bonos es una figura de carácter facultativa u obligatoria, y, en caso de ser obligatoria, cuál sería el órgano competente para designarlo y cuáles serían las formalidades para hacerlo.

La Superintendencia empieza el análisis de la consulta revisando la vigencia del Decreto 1026 de 1990 y aclarando que, si bien parte de la doctrina considera que el mismo ha sido derogado, la entidad de control no comparte tal opinión y por lo tanto considera que dicha norma se encuentra vigente. Debe tenerse en cuenta también lo expresado por la entidad en Oficio 220-293465 del 21 de diciembre de 2017, según el cual “esta entidad imparte la aprobación para la emisión de bonos a que haya lugar, solo en el caso de las sociedades vigiladas y controladas, conforme al numeral 2 del artículo 84 y artículo 85 de la Ley 222 de 1995”.

Las preguntas puntuales de la consulta son contestadas indicando que “no es necesario que el contrato de emisión se protocolice ante Notario Público” y que “el representante de los tenedores de bonos es obligatoria (…) [y] será inicialmente designado por la sociedad emisora [pudiendo] la asamblea general de los tenedores de bonos, en cualquier tiempo remover el representante y designar en su reemplazo a otro banco, corporación financiera o sociedad fiduciaria debidamente autorizada para el efecto”.

Más allá de esta cuestión puntual, es importante recordar que el artículo 4 del Decreto 1026/1990 establece, que cuando se emitan bonos convertibles en acciones se requerirá que estas (las acciones) se encuentren inscritas en una bolsa de valores, salvo que dichos bonos sean colocados exclusivamente entre sus accionistas o entre acreedores con el objeto de capitalizar obligaciones de la sociedad emisora, y siempre que se trate de créditos ciertos debidamente comprobados y adquiridos con anterioridad a la emisión de bonos. Así pues, y en cumplimiento de lo anterior, la posibilidad de emitir bonos convertibles en cualquier tipo de acción, o bonos con cupones para la suscripción de acciones con diversos tipos de derechos (tal como es posible hacerlo en las SAS), es una excelente herramienta para reorganizar patrimonialmente una sociedad.

Lo interesante e importante del Oficio analizado es que, si bien el Decreto 1026/1990 expresamente estipula la posibilidad que los bonos que se emitan sean convertibles en acciones y determina las condiciones para que ello ocurra, la entidad reconoce y acredita la flexibilidad que tienen las SAS para poder, a través de dicha estructura, reorganizar y optimizar su relación deuda-patrimonio.