Control de convencionalidad a decreto que impide el derecho al regreso
Artículo publicado el 3 de mayo en el periódico El Mundo.
El Gobierno Nacional, como medida para controlar la propagación de la pandemia del Covid-19, y en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política en el marco de los Estados de Excepción, ordenó, mediante Decreto Legislativo 439 de 2020, la suspensión de ingreso al territorio colombiano de los pasajeros procedentes del exterior por el término de 30 días calendario contados desde el lunes 23 de marzo de 2020. Este decreto legislativo será objeto de revisión automática por parte de la Corte Constitucional y su conocimiento le correspondió, por reparto hecho en audiencia virtual, a la magistrada Diana Fajardo Rivera.
El objeto de este artículo es poner de presente algunos elementos que deben ser tenidos en cuenta al realizar el estudio y proferir el fallo de constitucionalidad respecto de este decreto.
El primer asunto a tener en cuenta es el control de convencionalidad que deben realizar los magistrados de la Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad del decreto. Colombia es un país signatario de varios tratados y convenios internacionales que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción. Todos ellos expresan de manera incondicional el derecho humano que tienen los nacionales de un país de regresar al mismo. Este es el caso del artículo 13 numeral 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (“DUDH”), del artículo 22.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos (“CADH”) y del artículo 13.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (“PIDC”), entre muchos otros.
El artículo 214 n. 2 de nuestra Constitución Política establece claramente que, en los estados de excepción, “no podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso, se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario”. Aquí entra entonces la aplicación del control de convencionalidad como mecanismo que realizan los jueces para aplicar directamente las normas de derecho internacional de los derechos humanos (“DIH”) como elementos integrantes de nuestro ordenamiento jurídico.
El segundo asunto a considerar es, en virtud del control de convencionalidad, la aplicación obligatoria por parte del Juez nacional de los principios rectores del DIH, los cuales hacen parte de un derecho imperativo o perentorio que no admite discusión (ius cogens). Uno de estos principios es el principio “pro-persona”, el cual está regulado en el artículo 29 de la CADH que establece que “las normas contenidas en la CADH no podrán ser interpretadas en el sentido de limitar o suprimir el ejercicio y goce de los derechos reconocidos en la Convención” (Gil Botero, Enrique. El control de convencionalidad en Colombia. P. 67). La Corte Constitucional, en Sentencia T-191 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), ha reconocido expresamente la existencia de este principio y ha considerado que ha de dársele prevalencia “a aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos constitucionales”.
El tercer asunto es transcender de lo teórico a lo práctico y recomendar a la Corte a actuar de conformidad con su propia jurisprudencia. Si bien ello es atípico, pues claramente las funciones públicas son regladas, no puede desconocer dicha entidad que actualmente existen aproximadamente 1.500 colombianos en el exterior que no han podido ejercer su derecho humano a ingresar al país.
En Sentencia T-349 del 27 de agosto de 1993, la Corte indicó que, “frente a una violación potencial que se presenta como inminente y próxima (…) la función protectora del juez consiste en evitarla”. De igual forma, la Sentencia T-719 de 2003, la Corte determinó que “las autoridades deben obrar frente a estos sujetos de manera especialmente diligente, interpretando el alcance de sus propias funciones con un criterio eminentemente protectivo (…)”. Esto se potencializa cuando la amenaza es clasificada como extrema, es decir que existe un alto riesgo para que el derecho a la vida se extinga. En este sentido, la Corte Constitucional debe asumir un rol activista de ejecutor excepcional y ordenar, oficiosamente, la tutela de los derechos humanos de los ciudadanos colombianos que no han podido ejercer su derecho fundamental y humano a regresar a su país.
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