Retención en la fuente a la distribución de utilidades en acciones

Mediante pronunciamiento No. 100208221-000018, de enero 10 de 2019, la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian), concluyó que, en los eventos en los cuales se realice la distribución de utilidades en acciones o cuotas de interés social, deberá practicarse retención en la fuente de conformidad con lo prescrito en los artículos 242, 242-1 y 245 del Estatuto Tributario (ET), pese a que dicho pago se considere como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional (INCRNGO).

Recordemos que la Ley 1819 de 2016 introdujo al ordenamiento tributario la obligación de realizar retención en la fuente sobre los dividendos decretados a favor de personas naturales, cuya tarifa marginal, de acuerdo con la modificación realizada por el artículo 27 de la Ley 1943 de 2018 (Ley de Financiamiento) al artículo 242 del ET, es del 0% o del 15% dependiendo del rango en UVT al que ascienda el pago de dividendos, siempre que estos tengan la calidad de INCRNGO, de lo contrario, la tarifa a aplicar será la nominal establecida en el artículo 240 del ET, bajo las precisiones contempladas en el artículo 242 citado.

Así mismo, la Ley de Financiamiento adicionó el artículo 242-1 al ET, mediante el cual se estableció el impuesto a los dividendos sobre utilidades decretadas a favor de sociedades nacionales [1], en una tarifa del 7,5% o la tarifa nominal (con las adiciones que refiere la misma norma), según se trate de utilidades consideradas como INCRNGO o no, respectivamente. Dicha ley también modificó las tarifas aplicables a las utilidades percibidas por sociedades y entidades extranjeras, y por personas naturales no residentes (artículo 245 del ET). Este impuesto, de acuerdo con las disposiciones en cita, será retenido en la fuente por la sociedad que distribuye el dividendo.

Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el artículo 455 del Código de Comercio, el pago de dividendos puede realizarse en dinero o en acciones liberadas de la misma sociedad, los cuales pueden originarse en utilidades susceptibles de distribuirse como INCRNGO o como ingreso gravado a la luz de los procedimientos establecidos en los artículos 48 y 49 del ET

Por su parte, el artículo 36-3 del ET ha establecido que la distribución de utilidades en acciones o cuotas de interés social, así como su traslado a la cuenta de capital, con ocasión a la capitalización de la cuenta de revalorización del patrimonio, constituye un INCRNGO, así:

“La distribución de utilidades en acciones o cuotas de interés social, o su traslado a la cuenta de capital, producto de la capitalización de la cuenta de Revalorización del Patrimonio, es un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional. En el caso de las sociedades cuyas acciones se cotizan en bolsa, tampoco constituye renta ni ganancia ocasional, la distribución en acciones o la capitalización, de las utilidades que excedan de la parte que no constituye renta ni ganancia ocasional de conformidad con los artículos 48 y 49”.

Como puede observarse, la norma en cita realiza una distinción entre las sociedades que cotizan en bolsa y aquellas que no lo hacen al disponer para las primeras, que “tampoco constituye renta ni ganancia ocasional, la distribución en acciones o la capitalización, de las utilidades que excedan de la parte que no constituye renta ni ganancia ocasional de conformidad con los artículos 48 y 49”, lo que implica que la distribución en acciones o la capitalización de las utilidades provenientes de sociedades que no coticen en bolsa, consideradas como gravadas por aplicación del artículo 49 del ET, no constituirán INCRNGO.

Con ocasión a dicha disposición, han surgido diversas inquietudes acerca del tratamiento de los dividendos no gravados que se distribuyen en acciones de la misma sociedad, las cuales, como se indicó, serían percibidas como un INCRNGO.

Para vislumbrar esa cuestión, debe considerarse que una cosa es que el dividendo a distribuir por aplicación de los artículos 48 y 49 del ET se considere como INCRNGO y otra, que, por disposición legal, la forma de pago del dividendo a través de acciones de la compañía, se considere como INCRNGO (Art. 36-3 del ET). El origen de una y otra es diferente y así mismo lo serán sus efectos.

Así, frente al primer supuesto, serán aplicables las normas relativas a la distribución de dividendos, entre las que se encuentran las disposiciones que consagran la retención en la fuente por pago de dividendos consagradas en los artículos 242, 242-1 y 245 del ET, sin que para ello se deba considerar la forma en que el mismo será pagado (v.gr. en acciones o cuotas de interés). En tal virtud, es indiferente para la aplicación de las normas citadas, que el pago de dividendos con acciones constituya, para el beneficiario, un INCRNGO.

Así lo entendió la Dian al concluir que “es aplicable la retención en la fuente establecida en los artículos 242, 242-1 y 245 del E.T. a la distribución de utilidades en acciones o cuotas de interés social [2].”

En virtud de lo expuesto, las sociedades que distribuyan dividendos deben tener claro que no podrán abstraerse de la obligación de practicar la retención en la fuente sobre los mismos, aun cuando su pago se haya realizado en acciones de la misma sociedad. Una actuación contraria implicaría, entre otras consecuencias, incurrir en el delito consagrado en el artículo 402 del Código Penal (omisión de agente retenedor).

[1] Los efectos de esta norma fueron analizados por la Dra. Gina Marcela Ortiz, socia del área de impuestos de la firma Ignacio Sanín Bernal & Cía Abogados S.A.S., en columna del 11 de enero de 2019 denominada “Retención en la fuente por dividendos no gravados decretados a sociedades”, publicada en este medio. [2] Concepto No. 100208221-000018 del 10 de enero de 2019.