Regulación societaria del beneficiario efectivo

A partir de la expedición de la Ley 1819 de 2016 (penúltima reforma tributaria), se consagró en Colombia -para efectos fiscales- el concepto de Beneficiario Efectivo (BE). Según el Artículo 133 de la citada ley, que modificó el Artículo 631-5 del Estatuto Tributario (E.T.), se indicó que se entendía por BE la persona natural que cumpla con alguna de las siguientes condiciones: a) Tener control efectivo, directa o indirectamente, de una sociedad nacional, de un mandatario, de un patrimonio autónomo, de un encargo fiduciario, de un fondo de inversión colectivo o de un establecimiento permanente de una sociedad en el exterior; o b) ser beneficiaria, directa o indirecta de las operaciones y actividades que lleve a cabo la sociedad nacional, la mandataria, y las demás entidades antes referidas.

También se entenderá que es un BE, según el Artículo 631-6 del E.T., solo para efectos de las obligaciones relacionadas con el intercambio automático de información, quien posea, directa o indirectamente, “25% o más del capital o de los votos de la sociedad nacional, del patrimonio autónomo, del encargo fiduciario (…)”.

En materia fiscal, con la pasada Ley de Financiamiento (Ley 1943 de 2018, Art. 51), el tema del BE queda nuevamente sobre la mesa, al indicar que la retención en la fuente en la primera distribución de dividendos entre sociedades nacionales se acreditará al “beneficiario final persona natural residente o inversionista residente en el exterior”.

Es aquí donde se hace necesario poder regular societariamente el concepto de beneficiario efectivo, pues, de lo contrario, surgirían múltiples problemas al determinar a quién debe trasladarse el crédito fiscal proveniente de la retención del dividendo.

Regular societariamente el BE es un asunto complejo, pues existe el temor -legítimo- de que tal información pueda ser utilizada indebidamente.

Es por ello que ciertos países han optado, recientemente, por introducir sistemas que brinden la certeza al Gobierno, a la sociedad y a los socios de quienes son los BE de las compañías, sin que tal información se haga pública.

Es así como Canadá introdujo recientemente la reforma al Canadá Business Corporations, la cual tiene por objeto el mantener un registro actualizado de los individuos que mantengan un control significativo (generalmente de más del 25% de los votos y de los beneficios de la compañía), con indicación de su nombre, fecha de nacimiento y dirección, jurisdicción de residencia fiscal, fecha en la cual se convirtió o dejó de ser BE, entre otras.

Este registro, no obstante ser privado y confidencial, deberá mantenerse a disposición de las autoridades y -en ciertos 2/2 casos de los acreedores-, debe estar actualizado permanentemente y habrá de conservarse por un término de seis años. En caso de incumplimiento, serán responsables solidariamente la sociedad y los administradores por las multas que ello acarree.

Esta regulación empezará a regir el 13 de junio de 2019. Podría utilizarse la experiencia de Canadá (país también perteneciente a la Ocde), para proceder a regular este tema. Tal regulación ha de cumplir con tres postulados fundamentales: garantizarle a los BE el derecho a la privacidad y al tratamiento sensible de información delicada; garantizar el acceso de la misma al Gobierno cuando la requiera; y garantizar que la sociedad esté plenamente consciente de quienes son, y de cualquier cambio que pueda llegar a ocurrir con sus beneficiarios efectivos.