La Re-domiciliación societaria transfronteriza

La Re-domiciliación societaria transfronteriza (denominada en inglés “cross-border reincorporation”) es una operación en la cual una sociedad, domiciliada en un determinado país, decide voluntariamente cambiar su domicilio social a otro país, sin someterse previamente a un proceso liquidatorio y sin incurrir en una operación de fusión o escisión internacional. Como consecuencia de esta operación, la sociedad -sin solución de continuidad- se acoge a la legislación del nuevo país y cesa de regirse por las normas del país de origen.

Para que esta operación pueda llevarse a cabo, es indispensable que las normas societarias de ambas jurisdicciones la permitan. Este tipo de transacción ha generado preocupación en algunos países por cuanto puede prestarse para realizar, de forma oportunista, un arbitraje regulatorio que menoscabe los derechos de los diversos grupos de interés (“stakeholders”).

Este arbitraje regulatorio podría darse en asuntos que tienden a proteger a los acreedores sociales y a otros terceros, tales como las reglas de conducta de los administradores en el período de sospecha previo a la insolvencia (o lo que el Dr. Nicolás Polanía ha denominado el “Twilight Zone”), las reglas sobre mayorías, las reglas sobre un capital mínimo, los límites a la repartición de dividendos, entre otros (C. Gerner-Beuerle et al).

Esta figura es ampliamente conocida, autorizada y utilizada por jurisdicciones como Bélgica, Francia, Grecia, Luxemburgo y Portugal. Otras jurisdicciones como Hungría, Inglaterra, Croacia, Irlanda, Lituania, Polonia y Rumania, las prohíben expresamente o exigen requisitos que en la práctica las imposibilitan. No obstante, el Tribunal de Justicia Europeo ha desarrollado una línea jurisprudencial que, en el marco del derecho al libre establecimiento, tiende a “darle eficacia a la autonomía de las partes para que puedan escoger las reglas de derecho societario que han de regir su funcionamiento” Reyes Villamizar, Francisco).

Colombia, como Estado parte de la Comunidad Andina de Naciones y de la Alianza del Pacífico, debe adoptar en su legislación los mecanismos necesarios para garantizar la movilidad corporativa y la libertad de establecimiento en los países que componen estos tratados. Algo se avanzó en su momento con la creación de las Empresas Multinacionales Andinas (EMA’s) cuyos aportes podían circularizar libremente por la región y que no serían destinatarias de un tratamiento menos favorable que el conferido a las empresas nacionales.

Países como Ecuador, a través de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros de dicho país, reguló el 2/2 tema indicando que en caso de que una sociedad extranjera formalice su domiciliación en Ecuador, conservará su personalidad jurídica para lo cual deberá adecuar su pacto social y estatutos al tipo de compañía que adopte en dicho país y deberá demostrar la extinción de la sociedad en el país de origen en los 30 días siguientes a la resolución aprobatoria del cambio de domicilio. Colombia podría dar un primer paso permitiendo la Re-domiciliación en las S.A.S. que se constituyeren bajo la Ley Modelo sobre Sociedades por Acciones Simplificadas aprobada por la Organización de Estados Americanos. De esta forma, existiría claridad en los regímenes societarios del país originario como del país de destino. Podría también aprenderse de la experiencia que ha tenido la Sociedad Europea (“Societas Europaea”) como vehículo facilitador de la libertad de establecimiento en los países de la región.