Y si se declara la inexequbilidad de la Ley de Financiamiento…

En reciente comunicado de prensa el Ministerio de Hacienda manifestó que el costo de la eventual inexequibilidad de la Ley de Financiamiento ascendería alrededor de mil billones de pesos. De este modo, invocando la seguridad jurídica, el efecto económico derivado de tal decisión por parte de la Corte Constitucional y la regularidad de los trámites, el Gobierno Nacional confía en que la Ley 1943 de 2018 sea declarada constitucional, decisión que según también informaciones de la Corte será tomada en las sesiones de la semana del 7 de octubre.

Por ello resulta importante preguntarse, bajo el supuesto que la ley no pasará el riguroso examen de constitucionalidad, qué aspectos de planeación pueden ser tenidos en cuenta considerando las diferentes medidas que fueron introducidas por la Ley de Financiamiento y que serían retiradas del ordenamiento jurídico.

A manera de ejemplo, tenemos que en materia de dividendos la Ley 1943 estableció el mecanismo de retención en la fuente respecto a los dividendos pagados a sociedades como anticipo del impuesto de renta de las personas naturales, así, en el caso de las Compañías que proyecten decretar dividendos en 2019 con base en estados financieros con cortes inferiores a un año, sería recomendable explorar la posibilidad de hacerlo el próximo año evitando así la retención en la fuente que a hoy, en vigencia de la ley, es del 7,5% en el caso de dividendos no gravados pagados a sociedades nacionales.  Esta misma lógica deberá seguirse para los dividendos pagados hacia el exterior cuya retención en la fuente pasó del 5% al 7.5% gracias a esta ley y que, de declararse inconstitucional, representaría un ahorro de dos puntos y medio.

Por otro lado, recuérdese que la ley habilitó la posibilidad de tomar como descuento tributario en el impuesto de renta el IVA pagado en la adquisición o formación de activos fijos reales productivos, con lo cual, anticipar los proyectos de inversión para que sean ejecutados en 2019, revisando la posibilidad de suscribir contratos de leasing financiero (pensando en la naturaleza ultractiva del fallo), generará importantes beneficios para los contribuyentes.

Igualmente será necesario replantear las operaciones de endeudamiento, puesto que, según el artículo 118-1 del ET modificado por la Ley 1943 de 2018, se rechazarán los intereses asociados a deudas que excedan el doble del patrimonio líquido del año anterior solo cuando el acreedor resulte siendo vinculado económico. Si se llegase a declarar inexequible la ley pues volveremos a la antitécnica regla de subcapitalización que fue introducida por la Ley 1607 de 2012 que castiga cualquier tipo de financiamiento excesivo sin importar la relación con el acreedor.

Para quienes tributen por el sistema de renta presuntiva, sería recomendable no efectuar reajustes fiscales para el año 2019 pretendiendo el incremento del costo fiscal de los activos, pues tendrán una mayor base sometida al impuesto de renta ya que, el tan esperado desmonte de la tributación por el sistema de renta presuntiva, a partir de la disminución gradual de la tarifa (1,5% para los años 2019 y 2020 y 0% a partir del año 2021), nos dejará en el lugar donde estábamos con una tarifa del 3,5% con la afectación que además conlleva en la aplicación del límite de los descuentos tributarios. Se verá afectada también la tributación de aquellos contribuyentes que decidieron someterse a la normalización tributaria.

Si se proyecta enajenar un inmueble en lo que resta del año, será importante evaluar la realización de esta operación en el año siguiente, logrando con ello la moderación de los efectos del artículo 90 del ET. Así, aspectos como: i) el margen de referencia para determinar el valor comercial no será del 15% como está actualmente, sino del 25%. Igualmente se evitará la generación del impuesto al consumo del 2% cuando el valor de la operación supere las 26.800 UVT; ii) la solemnidad en la escritura pública en lo que se refiere a la manifestación bajo la gravedad de juramento en relación con el precio de venta; iii) la limitación al reconocimiento como costo en el caso de las adquisiciones realizadas en efectivo o a través de otras operaciones como la permuta o el pago en especie, entre otras.

Lo mismo ocurrirá en la enajenación de acciones que no cotizan en bolsa, puesto que el referente de la operación ya no será el 130% del valor intrínseco sino el 115%, con lo cual se generará una menor utilidad susceptible de ser gravada con el impuesto sobre la renta o ganancia ocasional según el tiempo de posesión del activo fijo (menor o mayor a dos años, respectivamente).

Así pues, normas antiabuso y anti diferimiento introducidas por la Ley de Financiamiento, tales como el efecto en las enajenaciones indirectas; la obligatoriedad de declarar determinado patrimonio por parte del fundador, constituyente u originario ante vehículos jurídicos en los cuales los beneficios están condicionados o se constituyan en calidad de irrevocables; la tributación de los beneficiarios de fondos de capital  privado, entre otros, no aplicarían con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad, si es el caso, así como tampoco aquellas normas beneficiosas (vr. gr. exenciones de la economía naranja e incentivos para el desarrollo del campo, la tributación especial del régimen simple, deducción de impuestos pagados, entre otros).

He aquí solo algunos efectos de lo que puede anticiparse para lograr que la decisión de la Corte Constitucional sobre la Ley de Financiamiento no tome a los contribuyentes de manera desprevenida.