La “distribución” de la prima en colocación de acciones

La prima en colocación de acciones es el mayor valor pagado –sobre el valor nominal- que hace un asociado en una emisión de acciones. Este valor entra a ser parte del patrimonio, y según el artículo 91 de la Ley 1607 de 2012 (incorporada al artículo 36 del Estatuto Tributario), se regirá por las mismas normas del capital.

Por otra parte, el artículo 98 del Código de Comercio establece que la finalidad del contrato de sociedad es la repartición, entre los asociados, de las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. El reparto de utilidades, a título de dividendo, está gravada con el impuesto al dividendo, salvo que apliquen determinadas excepciones específicas.

Es claro entonces que la naturaleza de la prima en colocación de acciones es diferente a la de la utilidad; mientras la primera proviene de los aportes externos de los asociados, no pasa por el estado de resultados y se rige por las normas propias del capital (pudiendo disminuirse con o sin reembolso de aportes); la segunda proviene del ciclo económico propio de la empresa, pasa por el estado de resultados y su distribución se hace a título de dividendo.

Hechas estas aclaraciones previas, cabe entonces preguntarse si la prima en colocación de acciones pudiere distribuirse entre los accionistas y en qué condiciones. La respuesta, desde la lógica, es que no puede distribuirse porque no corresponde a una utilidad percibida durante el ciclo económico sino a un aporte hecho por uno o más accionistas. Cosa diferente es que sí pueda reembolsarse, en los mismos términos en que se reembolsa el capital (Art. 145 del Código de Comercio).

La anterior pregunta surge de lo establecido en el artículo 895 del Estatuto Tributario, incorporado a este ordenamiento por el artículo 69 de la Ley 1943 de 2018 donde, al regular el tratamiento de los dividendos distribuidos a las Compañías Holding Colombianas (CHC), se establece que “la distribución de la prima en colocación de acciones, que no constituye costo fiscal, tendrá el mismo tratamiento que los dividendos ordinarios, configurándose como rentas exentas cuando el beneficiario sea una CHC (…)”.

Tras leer este fragmento normativo, inmediatamente surgen las siguientes preguntas: ¿Cómo puede distribuirse la prima en colocación de acciones si esta no proviene de utilidades?, ¿Cómo puede distribuirse la prima en colocación de acciones si esta tiene el mismo tratamiento del capital?, ¿Podría, bajo esta lógica, entonces distribuirse también el capital entre los accionistas a título de dividendo?, ¿Cómo puede tener la prima el mismo tratamiento de los dividendos, si la prima es un mayor valor pagado por unas acciones en una emisión y los dividendos son la utilidad repartida?, ¿Se aplicaría la retención en la fuente sobre dividendos a la supuesta distribución de la prima en colocación de acciones? Al no tener estas preguntas una respuesta lógica, es indispensable entender que la premisa normativa antes citada parte de un error de entendimiento sobre la naturaleza de las cuentas patrimoniales.

Quizás este error haya sido –en algún momento- compartido por otras entidades estatales, lo cual no le quita su condición de error. Según el Oficio 220-050194 del 6 de marzo de 2017, la Superintendencia de Sociedades estableció que “para disponer de la prima en colocación, el máximo órgano social habrá de reunirse en los términos de ley y los estatutos y observar las mayorías especiales para la distribución de este superávit (…)”.

Resulta curioso que, para llegar a esta conclusión, este Oficio toma como soporte el Oficio AN 09195 de Abril 23 de 1990 que indica que “la prima en colocación de acciones, aunque no obedece propiamente al concepto de utilidad entendiendo por esta los mayores ingresos frente a los egresos en el ejercicio de la empresa social durante un período determinado (ejercicio social), sí es un superávit de capital y por lo tanto un componente del patrimonio social (…)”.

Por fortuna, muy rápidamente (un par de días después), a través de Oficio 220-061029 del 22 de marzo 2017, la Superintendencia de Sociedades tácitamente derogó el Oficio referido al indicar que “a partir del estudio del impacto de la ley tributaria en la ley comercial, la Superintendencia de Sociedades ha revisado la doctrina que consideraba la prima como una utilidad y, en su lugar, con fundamento en los artículos 384 y 386 del estatuto mercantil, ha concluido que la prima en colocación de acciones hace parte del aporte entregado por el socio o accionista a la compañía”.

En conclusión, la premisa establecida por el inciso tercero del artículo 895 del Estatuto Tributario, incorporado a través del artículo 69 de la Ley 1943 de 2018, según la cual la distribución de la prima tendrá el mismo tratamiento de los dividendos ordinario, es conceptual –y lógicamente- errada.