La debida diligencia frente a la corrupción transnacional

Como resultado de los convenios internacionales suscritos por Colombia, se expidió en el año 2016 la Ley 1778 por medio de la cual se dictan normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y se dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción conocida como la Ley Anti-Soborno, en virtud de la cual se regulan y promueven algunas medidas para prevenir conductas de soborno y actos de corrupción que pueden adoptar las empresas y que además, constituirían un atenuante de las sanciones que eventualmente pudiera imponer la Superintendencia de Sociedades por casos de soborno o corrupción transnacional. Entre tales medidas se encuentran la implementación de programas de ética empresarial y la elaboración de un adecuado proceso de debida diligencia.

Es respecto de esta última medida sobre la cual nos pronunciaremos en este escrito, pues mucho se ha hablado sobre la importancia de la debida diligencia corporativa con fines de enajenación de empresas o relacionada con el llamado know your client (KYC) en las prestadoras de servicios financieros. Frente a los casos de soborno trasnacional y actos de corrupción los procesos de debida diligencia adquieren una importancia mayúscula, pues permiten disminuir el riesgo de que el cliente interno y externo de la compañía incurran en delitos de soborno y, en caso de que tales filtros sean superados, como se indicó previamente, permiten atenuar las sanciones que pudieran ser imponibles a la empresa.

Desde esa perspectiva, la debida diligencia debe estar encaminada a brindarle a la Persona Jurídica que la elabora los elementos necesarios para identificar y evaluar los riesgos de soborno transnacional y corrupción, y brindar confianza a la sociedad que sus contratistas y/o proveedores o sus consorciados no incurren o realizan actos de corrupción, y que han adoptado las medidas necesarias para prevenirlos, pues en la práctica se ha visto que los contratistas pueden ser utilizados para realizar y ocultar pagos relacionados con sobornos a servidores públicos extranjeros en el contexto de negocios o transacciones internacionales. 

Así las cosas, el alcance de la debida diligencia deberá establecerse para cada caso concreto, dependiendo de diferentes factores, tales como, pero no limitados a: (i) la ubicación geográfica; (ii) el sector de la industria; (iii) información y reputación de la persona con quien se contrataría; (iv) cuantía de los contratos; (v) las entidades públicas involucradas en la operación directa o indirectamente, entre otros. La debida diligencia deberá ser realizada por empleados o terceros especializados en estos tipos de labores, y deberá realizarse habitualmente (dependiendo de la duración de la relación comercial entre las partes). Para tales efectos puede ser de mucha ayuda consultar el Índice de Percepción de la Corrupción Global que publica anualmente La Organización No Gubernamental Transparencia Internacional.

No sobra mencionar que la debida diligencia es un mecanismo altamente idóneo para la prevención y mitigación del riesgo de soborno transnacional y otros actos de corrupción, pero no es el único, esta se debe acompañar de la implementación de programas de ética empresarial, elaboración de políticas internas de auditoría, promoción de la transparencia, la inclusión de cláusulas contractuales de declaraciones y garantías y la posibilidad de auditar a los terceros o entidades con las cuales se tendrá relación comercial.

Y es que no es para menos, las sanciones reguladas en la Ley Anti-Soborno establecen multas hasta de doscientos mil (200.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, inhabilidad para contratar con el estado hasta por 20 años, publicación de la sanción en medios de comunicación y prohibición para recibir incentivos del Estado por cinco años.

Gracias a la globalización empresarial las compañías propenden por internacionalizar sus actividades, lo que implica para estas, sostener relaciones comerciales y/o jurídicas con entidades de diferentes países. Es por esto que los gobiernos han adoptado medidas para que los negocios o transacciones internacionales se lleven a cabo en un marco de transparencia, ya que, como lo ha afirmado la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), la corrupción, en sus diferentes modalidades, puede minar la confianza que se tiene en los gobiernos, las empresas y los mercados.