El fenómeno de la doble tributación de los EP, un yerro a corregir

La Reforma Tributaria del año 2012 (Ley 1607 de 2012) incorporó el concepto de Establecimiento Permanente (EP), como consecuencia de la necesidad que se tenía en el país de armonizar las normas de tributación local con el Derecho Internacional Tributario, la suscripción de convenios de doble imposición (CDI) y la aspiración de ser miembro de la Ocde.

Al igual que lo dispuesto en el artículo 20 del Estatuto Tributario (“ET”), la adición de los artículos 20-1 y 20-2 del ET, aluden a la obligación de los no residentes fiscales (entidad o persona natural) de tributar por sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional percibidas a través de un establecimiento permanente en el país determinadas según el criterio de funciones, activos, riesgos y personal involucrado en la obtención de las mismas.

Al gravar exclusivamente el patrimonio y las rentas locales, los EP en Colombia empezaron a ser instrumentos de planeación fiscal ya que podían realizar actividades en otros países (rentas extranjeras), sin que tuvieran efecto alguno en Colombia.  Es por ello que con la entrada en vigencia de la Ley 1943 de 2018, artículo 58, el Gobierno buscó asimilar en la forma de tributación a los EP con los residentes fiscales y por ello estableció que aquellos deberán tributar por las rentas y ganancia ocasional de fuente nacional y extranjeras que le sean atribuibles. Sin embargo, esta norma no fue armonizada con el resto del ordenamiento tributario, razón por la cual se están generando interpretaciones para poder darle sentido lógico a algunas disposiciones, situación que se hubiera evitado (y hoy se podría evitar si se corrige el proyecto de ley que plantea “reemplazar” la Ley de Financiamiento) con una mejor técnica legislativa.

Esa desconexión entre la tributación de las rentas de fuente mundial para los EP y las otras normas del ET se evidencia cuando el artículo 254 del ET permite a los residentes y a las entidades nacionales descontar del impuesto de renta, los impuestos pagados en el exterior cuando se asocian a rentas de fuente extranjera.  Sin embargo, un EP no califica ni como residente ni como entidad nacional, por ende esta figura estaría generando una doble imposición internacional (cuando obtenga rentas extranjeras que tributen en el país de origen y en Colombia) por culpa de estas reglas domésticas.

Pero la desarmonización no para ahí; el artículo 30 del ET establece que se considerarán dividendos las transferencias de utilidades de un EP respecto de las rentas o ganancias ocasionales de fuente nacional, es decir, que las utilidades que obtenga el EP atribuible a rentas foráneas no podrán considerarse como dividendo a pesar de estar ya sujetas a tributación en el país. 

Lo anterior puede que haya buscado solucionarse a través del Decreto 1973 de octubre de 2019, cuando el Gobierno reglamentó entre otras, el artículo 58 de la Ley de Financiamiento, y señaló que: i) a los EP les aplicarán las reglas de las sociedades anónimas salvo disposición contraria; ii) las rentas y ganancias atribuibles al establecimiento permanente son las que podría obtener si se tratara de una empresa separada e independiente; iii) para la atribución de los activos, pasivos, ingresos, capital, costos y gastos atribuibles al EP se deberá continuar realizando el estudio de que trata el artículo 20-2 ET; y iv) las utilidades atribuidas al EP se someterán a las reglas del artículo 48 y 49 del ET (aun cuando no se ha modificado la definición de dividendos respecto a las rentas extranjeras percibidas por el EP).

Asimismo, en la liquidación de la renta presuntiva deberá incluirse tanto los activos poseídos en Colombia como los del exterior, toda vez que el artículo 5 del Decreto 1973 de 2019 indica que, el patrimonio de las personas naturales sin residencia en Colombia y sociedades y entidades extranjeras corresponderá al atribuido al EP en aplicación del artículo 20-2 del ET y artículo 58 de la Ley 1943 de 2019.

Esperamos que se aproveche el proyecto de ley para que se ajusten, vía ley (y no vía decreto), los errores dispuestos en las normas que han sido analizados en esta columna.