El “tampoco” de la Dian para la distribución de dividendos en acciones

Con ocasión a los cambios introducidos en el ordenamiento tributario por la Ley de Financiamiento, la Dian ha señalado que la distribución de utilidades en acciones (entre otros), que trata el artículo 36-3 del Estatuto Tributario (ET), se encuentra sometida a la aplicación de las tarifas especiales del impuesto sobre la renta para dividendos contenidas en los artículos 242, 242-1 y 245 del ET, a la tarifa que corresponda según sea el caso (0%, 15% o 7,5%).

En Concepto 14495 del pasado 6 de junio, la entidad reiteró dicha posición, al afirmar que según el artículo 36-3 del ET la “distribución de utilidades en acciones (…)” constituía un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional siempre que este fuera el resultado de aplicar los artículos 48 y 49 del ET; en caso contrario se trataría como un ingreso gravado, salvo en las sociedades que cotizan en bolsa.

Resulta importante entonces recordar que lo dispuesto en el artículo 36-3 del ET (“Capitalizaciones no gravadas para los socios o accionistas”) tuvo como finalidad incentivar la capitalización de las cuentas patrimoniales. Para ello se dispuso que dicha operación no traería efecto tributario a partir de la clasificación del ingreso como no constitutivo de renta ni ganancia ocasional. Así lo manifestó la misma entidad a través de Oficio 51657 del 17 de agosto de 2004: “El artículo 36-3 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 6° de la Ley 49 de 1990, busca fortalecer patrimonialmente a las empresas, incentivando la capitalización de todos aquellos valores que hacen parte del patrimonio de la sociedad, tales como reservas, prima en colocación de acciones y revalorización patrimonial, al tratarlos para el efecto como ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional.”

No obstante, yerra la Dian en su interpretación, en el sentido de señalar que la expresión “tampoco” contenida en el artículo 36-3 del ET (“…En el caso de las sociedades cuyas acciones se cotizan en bolsa, tampoco constituye renta ni ganancia ocasional, la distribución en acciones o la capitalización, de las utilidades que excedan de la parte que no constituye renta ni ganancia ocasional de conformidad con los artículos 48 y 49.”), hace referencia exclusivamente a la capitalización de utilidades por parte de sociedades cuyas acciones cotizan en bolsa.

Define el Diccionario de la Real Academia la palabra “tampoco” como “adv. U. para negar algo después de haberse negado otra cosa”, lo cual no ocurre en la redacción del artículo 36-3 del ET, pues dicha expresión está precedida de una afirmación, por tanto, no le es dable a la entidad llegar a la conclusión transcrita. Vale resaltar que según el artículo 28 del Código Civil “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio”.

Así entonces, según el Concepto 14495 de junio de 2019, los efectos tributarios derivados del referido acto jurídico están sujetos a la aplicación del artículo 48 y 49 del ET con lo cual, no solo estará sujeta a las reglas especiales de tributación sobre los dividendos la parte no gravada sino también lo que resultare gravado, hecho este que desdibuja el pretendido incentivo (desgravación de los ingresos destinados a capitalizar las sociedades).

Por ello, si se decide distribuir dividendos en acciones y se considera estar cubierto por el citado artículo 36-3 del ET, es importante informar a los accionistas/socios el valor de la retención en la fuente aplicable para que ellos puedan consignar el respectivo importe y la sociedad, como agente retenedor, cumpla con la obligación que le corresponde.  Si se decide ser pragmático, la sociedad podrá asumir el valor del impuesto resultando un gasto no deducible en el impuesto sobre la renta. En cualquiera de las dos opciones, la Dian está contando con que la interpretación que haga el contribuyente de la norma sea una interpretación fiscalista que lleve al pago del correspondiente impuesto.