Modificación a la cláusula general antiabuso del Artículo 90 del ET

Entre las disposiciones anti elusivas de tipo tributario, se encuentra el artículo 90 del Estatuto Tributario (ET) en el que se regula el precio mínimo de enajenación de activos señalando, entre otras cosas, que dicho precio deberá corresponder al valor comercial sin que pueda diferir en más de un 25% del valor del mercado o, el 115% del valor intrínseco en el caso de las acciones/cuotas que no cotizan en la bolsa.

Esta norma permitía implícitamente que la pérdida en venta de bienes (activos fijos o movibles diferentes de acciones) fuera deducible cuando, al utilizar el límite del 25%, el valor del precio resultare inferior al costo fiscal del activo.

Ahora bien, el proyecto de Ley de Financiamiento propone modificar nuevamente el referido artículo (la última modificación se surtió con la Ley 1819 de 2016), en el sentido de disminuir al 15% la proporción de diferencia del valor del mercado frente al precio de enajenación, para lo cual el contribuyente deberá acudir a cualquier fuente de información que permita determinar el valor comercial del bien, como listas de precios, bases de datos, entre otros.

Otro de los cambios relevantes es la extensión de este tratamiento para los servicios.  Por tanto, se empieza a controlar (lo que antes se hacía mediante el desconocimiento del costo del prestador) la prestación gratuita de servicios con la consecuente generación del IVA.

Adicional, se incrementa al 130% el tope sobre el valor intrínseco para la enajenación de acciones, no obstante, se establece que la Administración de Impuestos podrá, en sus procesos de fiscalización, utilizar métodos técnicos de valoración como flujo de caja descontado o el de múltiplos de EBITDA, acercándose a la metodología prevista para el régimen de precios de transferencia (artículo 260-4 del ET, numeral 1, literal e), metodología que resulta lógica desde lo perseguido por el precepto legal y contrario a lo manifestado por la DIAN en Oficio 000345 de 2018, donde se había aceptado el uso del patrimonio fiscal para la medición del valor intrínseco.

De igual forma, el proyecto busca introducir al artículo 90 del ET disposiciones de tipo disuasivo, como la de incorporar a la escritura de enajenación una declaración bajo la gravedad de juramento, respecto a la inexistencia de un acuerdo privado fijando un precio distinto (inferior) al ahí manifestado, so pena de que el precio tomado como base de impuesto de renta o ganancia ocasional, según el caso, el impuesto de registro, derechos de registro y notariales, sea el resultado de multiplicar por 4 el monto de la operación informado en la escritura pública.

Esta medida busca prevenir la mala práctica de informar en documento público el precio equivalente al avalúo catastral (valor mínimo para liquidar derechos notariales e impuestos de registro), cuando realmente el bien se estaba enajenando por un mayor valor.

Sumado a lo anterior, se aceleran los plazos dispuestos en el artículo 771-5 del ET para la limitación del uso del efectivo -bancarización- cuando se indica, que “a partir del 1 de enero de 2019, no serán constitutivos de costo de los bienes raíces aquellas sumas que no se hayan desembolsado a través de entidades financieras”. Propuesta esta, que, si bien busca atacar la informalidad asociada a la enajenación de inmuebles, debería aclararse a efectos de evitar castigar la adquisición distinta a la compraventa y la extinción de la obligación por un modo distinto al pago.

Finalmente, también debe considerarse, que el proyecto propone la derogatoria del artículo 72 del ET con lo cual, ya no podrá tomarse como costo fiscal el avalúo catastral.