Los efectos ocultos del decreto reglamentario de las ESAL

El pasado 20 de diciembre de 2017, el Gobierno nacional emitió el Decreto 2150 de 2017 por medio del cual se reglamenta el régimen tributario especial para las Entidades sin Ánimo de Lucro (ESAL). De forma innecesariamente extensa y repetitiva, a través de sus 65 páginas, se reglamentan múltiples asuntos del régimen tributario de las ESAL, dentro de los cuales se encuentra el tratamiento tributario de las donaciones hechas a tales entidades. El objeto de esta columna es demostrar cómo, respecto de tal punto en particular, el Gobierno excedió sus facultades reglamentarias desconociendo, a través de la reglamentación de las ESAL, múltiples beneficios fiscales para cierto tipo de donaciones introducidos por la última reforma tributaria.

La ley 1819 de 2016 consagró un tratamiento especial y diferenciado para algunas donaciones, atendiendo a la necesidad e importancia de estas. Fue este el caso, por ejemplo, de las donaciones que se realicen por intermedio de las Instituciones de Educación Superior o del ICETEX a programas de becas o créditos condonables que beneficien a estudiantes de estratos 1, 2, y 3, las inversiones realizadas en investigación, desarrollo tecnológico e innovación y las donaciones a la Red Nacional de Bibliotecas Públicas y a la Biblioteca Nacional.

Frente a estas últimas (donaciones a la Red Nacional de Bibliotecas Públicas y a la Biblioteca Nacional), la reforma tributaria fue más allá, y no sólo innovó diciendo que además del descuento máximo consagrado en la ley, también los donantes tendrían derecho a deducir el 100% del valor real donado para efectos de calcular el impuesto sobre   la renta  a  su cargo  correspondiente al período gravable en que se realice la donación y que estas donaciones darían “derecho a un Certificado de Donación Bibliotecaria que será un título valor a la orden transferible por el donante (…)” y que “el monto del incentivo podrá amortizarse en un término de cinco (5) años desde la fecha de la donación”.

Esta innovación en la sumatoria de beneficios fiscales (deducción + descuento + título valor libremente negociable y amortizable en 5 años), que sin duda fomentaría considerablemente las donaciones que percibirían la Red Nacional de Bibliotecas Públicas y la Biblioteca Nacional, parece haber quedado “anulado” o “derogado” con la expedición del reciente Decreto 2150 de 2017. Lo anterior, en atención a que tal decreto establece, en su artículo 1.2.1.4.1. que “las donaciones realizadas (…) solamente podrán ser objeto del descuento tributario”, en su artículo 1.2.1.4.3. que “el valor certificado por la entidad donataria (…) sólo podrá ser utilizado por el donante”, y, en su artículo 1.2.1.4.5. que “el descuento tributario se deberá solicitar en la declaración (…) del año gravable en el cual se efectuó la donación”.

De la lectura del decreto, y salvo las excepciones puntuales que el mismo hace, por ejemplo, para el sector de investigación, desarrollo tecnológico e innovación, se entendería que no habría lugar a la concurrencia de beneficios fiscales (descuento y deducción) y que el título valor antes mencionado perdería su razón de ser pues sólo podría ser utilizado por el donante en el período en el que hubiere realizado la donación.

La potestad reglamentaria del presidente, según lo consagra el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, está limitada a efectivamente reglamentar la ley y no a sobrepasarla, anularla o derogarla tácitamente. No se entiende realmente cómo pueden crearse beneficios fiscales tan interesantes para el fomento de una actividad que es básica e inherente al crecimiento humano (la lectura) y luego sean estos borrados de un plumazo.