La restitución de aportes y el reembolso total o parcial de acciones

La diferencia conceptual y práctica entre la “restitución de aportes” y el “reembolso parcial o total de acciones”, establecida en los artículos 143 y 144 del Código de Comercio es sutil pero significativa, y tiene –así mismo- un tratamiento fiscal diferente que debe estudiarse cuidadosamente.

La restitución de aportes opera en tres casos; i) durante la vigencia de la sociedad, cuando los asociados hayan realizado un aporte de bienes (incluido dinero) en usufructo a la sociedad y se haya estipulado y regulado en el contrato social que en un determinado tiempo, este derecho revertiría al propietario del bien, ii) durante la liquidación, cuando se haya cancelado el pasivo externo de la sociedad, si en el contrato se ha pactado su restitución en especie,  y iii) cuando se declare la nulidad del contrato social respecto del socio que solicita la restitución, si dicha nulidad no proviene de objeto o causa ilícita.

El reembolso total o parcial de acciones, a su vez, opera cuando la sociedad –una vez disuelta- haya cancelado su pasivo externo y este haya sido solicitado por parte del correspondiente socio o accionista, el cual se efectuará en proporción al valor nominal de las acciones, si en el contrato no se ha estipulado cosa diferente.

La Superintendencia de Sociedades, en su reciente Oficio No. 610-000113 de fecha 23 de enero de 2018, indicó que el reembolso total o parcial de aportes podía también darse durante la vigencia de la sociedad y/o antes de cancelar la totalidad del pasivo externo en múltiples casos, tal como sucede con el ejercicio del derecho de retiro (en casos tales como  cuando  la  transformación, fusión o escisión de la compañía genere una mayor responsabilidad para el socio disidente, y, también, frente a las S.A.S., cuando haya de aprobarse una enajenación global de activos o una fusión abreviada que implique una desmejora patrimonial para tales accionistas). Indica, por último, que el reembolso puede darse también “en muchos otros casos”, indicando con ello que deberá determinarse por el accionista y la sociedad si, de conformidad con la ley y el contrato social, se está frente a alguno de tales casos para así darle tal tratamiento legal.

Para determinar el tratamiento fiscal que ha de dársele a la restitución de aportes y al reembolso total o parcial de acciones ha de acudirse a varios principios, estándares y reglas existentes en nuestra legislación fiscal, tales como el concepto de realización del ingreso y el hecho generador del impuesto a las ganancias ocasionales. En primer lugar, debe tenerse claro que la restitución y el reembolso no corresponden sino a operaciones de devolución de sumas o bienes aportados a un vehículo societario, independientemente de que las mismas se restituyan en especie o en dinero.

Es así como el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española indica que reembolsar es “volver una cantidad a poder de quien la había desembolsado” y restituir es “volver algo a quien lo tenía antes”. En tal sentido, no podría entenderse que la simple restitución del aporte o el reembolso de las acciones, durante la vigencia de la sociedad, pueda dar lugar a la realización de un ingreso gravado, pues tal operación simplemente implicaría la reclasificación de un activo ya existente por otro.

Cosa diferente ocurre cuando la sociedad se liquida, total o parcialmente, pues allí el artículo 301 del Estatuto Tributario es claro en indicar que “se consideran ganancias ocasionales las originadas en la liquidación de una sociedad de cualquier naturaleza por el exceso del capital aportado o invertido (…)”. Así mismo, en el caso de la restitución de aporte por finalización del término de duración del usufructo aportado, deberá entenderse que – en virtud de lo establecido en el parágrafo 3 del numeral 11 del artículo 303 del Estatuto Tributario- “no se generarán ganancias ocasionales con ocasión de la consolidación del usufructo en el nudo propietario”.