La inversión de la carga de la prueba en los contratos de colaboración

El Consejo de Estado, en sentencia de fecha 2 de agosto de 2017 (Rad. 20701 C.P. Jorge Octavio Ramírez), estableció que si la administración de impuestos encuentra –en el marco de un proceso de fiscalización- “elementos de juicio que le permitan inferir que un contrato, que en apariencia corresponde al de colaboración empresarial, en realidad, concierne a uno de prestación de servicios, se invierte la carga de la prueba correspondiéndole al contribuyente probar la realidad contractual”. Esta inversión de la carga probatoria, ante la contundencia de indicios en contra del contribuyente, tiene como origen la línea jurisprudencial trazada en las sentencias de fechas 15 de septiembre de 2016 (Rad. 20555, C.P. Jorge Octavio Ramírez), 13 de marzo de 2003 (Rad. 12946 C.P. María Inés Ortiz) y 13 de agosto de 2015 (Rad. 20822 C.P. Martha Teresa Briceño).

En el caso bajo estudio, dos sociedades de servicios contables y de auditoría suscribieron un contrato denominado “Contrato de Colaboración Empresarial”, el cual tenía por objeto “la prestación de servicios de asesoría y consultoría contable, (…) con el fin de lograr un crecimiento en el mercado nacional y posicionamiento en la prestación de servicios ofrecidos por las dos sociedades”. Dentro de tal contrato se estableció una cláusula denominada “Participaciones y pago” en la cual se acordó que el partícipe oculto recibiría, a título de participación sobre utilidades operacionales que se generaren en el mencionado contrato, la suma de $415’000.000 liquidados a la terminación de este.

La Administración cuestionó que, sin conocerse las utilidades que arrojaría la sociedad a 31 de diciembre de 2007, de antemano se había establecido un valor a favor del partícipe inactivo. Frente a esto, indicó el contribuyente que dicha suma no correspondía a un precio pactado entre las sociedades (y por lo tanto no se establecía como una obligación inmodificable) sino que correspondía a una suma máxima que el partícipe oculto podía recibir como participación en las utilidades.

Tras analizar el caso, indicó la alta Corporación que pactar una suma fija a título de participación sobre utilidades operacionales contrasta con “el reparto o la división (sic) de las ganancias o pérdidas entre los partícipes, como lo prevé el artículo 507 del Código de Comercio”. Indicó, acto seguido, que el acuerdo del pago de una suma determinada no se puede asimilar a un reparto de ganancias o pérdidas, sino que, por el contrario, este acuerdo se asimilaría más a un pacto de remuneración por servicios prestados.

Concluyó el Consejo de Estado en esta providencia que “no es forzoso para la Administración aceptar de manera incondicional la apariencia de los contratos suscritos por los contribuyentes, cuando de las pruebas aportadas en el trámite administrativo surge que, en realidad, el acuerdo de las partes corresponde a un contrato diferente al señalado por el contribuyente. La parte actora no desvirtuó los argumentos que tuvo en cuenta la administración para concluir que el acuerdo entre las partes corresponde a un contrato de prestación de servicios; por ende, al no presentarse la factura que soporta la erogación reclamada por el contribuyente, procedía el rechazo de la suma de $415.000.000”.