La enajenación global de activos

A través del artículo 32 de la ley 1258 de 2008 se reguló en Colombia la operación de reorganización empresarial denominada “enajenación global de activos”. Si bien su reglamentación, para fines corporativos, se hace en el capítulo V de la referida ley, junto con otras operaciones de reorganización empresarial, tal como lo son las fusiones, las transformaciones y las escisiones; fiscalmente, según el artículo 319 y siguientes del Estatuto Tributario, no es considerada esta como una operación de reorganización empresarial, por lo cual su tratamiento fiscal será aquel de una operación regular de enajenación de activos y de cesión de pasivos.

Indica la referida norma comercial que “existe enajenación global de activos cuando la sociedad por acciones simplificada se proponga enajenar activos y pasivos que representen el cincuenta -sic- (50%) o más del patrimonio líquido de la compañía en la fecha de enajenación”. Esta institución es aplicable única y exclusivamente a las S.A.S., por lo que, si una sociedad perteneciente a otro tipo societario pretende adelantar esta clase de operación, no le sería aplicable el artículo 32 de la referida ley. En tal sentido no sería indispensable la aprobación de la operación por la asamblea de accionistas, ni podría el accionista que se sintiere lesionado ejercer su derecho de retiro, ni estaría la operación sujeta a la inscripción en el registro mercantil. Por el contrario, la operación se adelantaría como una operación normal de enajenación de activos (y cesión de pasivos) donde aplicarían solamente sus restricciones estatutarias.

Basándose en la opinión del hoy Superintendente de Sociedades, Dr. Francisco Reyes Villamizar, expuesta en su libro S.A.S. Sociedad por Acciones Simplificadas (Legis. P. 283 y ss) indicó la Superintendencia de Sociedades, en Oficio número 220-203295 del 24 de diciembre de 2015, que la enajenación global de activos es un “mecanismo de integración que se concreta mediante una operación de reorganización societaria por virtud de la cual una compañía enajena la totalidad o una parte sustancial de sus activos y pasivos y recibe a cambio dinero o acciones de la compañía que los adquiere; después de la operación de intercambio, la sociedad adquirente consolida su patrimonio con el de la sociedad vendedora, la que subsiste como inversionista con un único activo representado en las acciones que reciba como pago”. Ante el total silencio de la norma al respecto, no se entiende de donde concluye la Superintendencia de Sociedades, basándose en la opinión antes dicha, que la contraprestación que recibe la sociedad enajenante podrá darse en acciones “de la compañía que los adquiere” las cuales constituirían su “único activo” tras la operación de intercambio. En tal sentido, al no existir una norma imperativa al respecto ni una norma que lo prohíba, puede darse el caso de que la enajenación global de activos se haga entre la sociedad (cedente) y una persona natural (cesionario), el cual podría pagar estos con derechos u otros bienes diferentes a dinero o acciones. Aparte de esto, la cesión global puede ser también, únicamente, de pasivos (en caso de que así esté compuesto el patrimonio de la cedente) y en tal caso, lo que operaría jurídicamente allí sería la asunción de un pasivo, la cual –por sí misma- constituye una contraprestación suficiente sin que sea necesario pagar ello con otros bienes y mucho menos con acciones de la receptora del pasivo.

Al parecer, la Superintendencia de Sociedades confunde la enajenación global de activos con otras figuras Re organizativas, afines pero diferentes, tales como lo son la segregación o escisión impropia (también denominada “desmembramiento”) y el aporte en especie. Cada uno de estos mecanismos de reorganización empresarial tiene una causa y un propósito diferente, por lo cual no deben confundirse, ni debe dársele al uno el tratamiento del otro. Así pues, mientras el aporte en especie se da en virtud del pago que realiza el aportante a la receptora a fin de cancelar el valor de unas acciones que adquiere en el marco de un contrato de suscripción de acciones, la segregación o escisión impropia se da en virtud del desmembramiento que una sociedad hace de una línea de negocios o establecimiento de comercio a favor de una de sus filiales, recibiendo a cambio ésta (y no sus accionistas) acciones de la receptora.

Por último, por la forma como quedó regulada la figura de la enajenación global de activos en la ley societaria, no es posible indicar que tal figura deba darse entre dos sociedades, pudiendo ser la receptora una persona natural o un ente no societario (entidad sin ánimo de lucro, patrimonio autónomo, fondo de capital privado, entre otros) ni que a cambio de la cesión de los activos o pasivos deba necesariamente recibir la enajenante acciones de la receptora, lo cual, como se dijo, convertiría esta figura en otra operación de reorganización empresarial.