La Dian como nueva Fiscalía en asuntos penal-económicos

A través de la sentencia C-002 del 31 de enero de 2018, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 62 de la Ley 1819 de 2016 (última reforma tributaria). Este artículo establece que la Dian podrá desconocer cualquier expensa proveniente de conductas típicas consagradas en la ley como delitos sancionables a título de dolo. Indica, igualmente, que en caso de la Dian considere que procede el rechazo de la deducción por provenir esta de una conducta delictiva, entonces compulsará copias a la autoridad competente (Fiscalía) para que investigue la comisión de la conducta punible y, en caso de que ésta determine que la misma no es punible entonces los contribuyentes podrán imputar la deducción rechazada en el año en que se determine –mediante providencia- que aquella efectivamente no constituía una conducta delictiva.

La solicitud de inconstitucionalidad de esta norma se basó en que la misma vulneraba los principios constitucionales al debido proceso, presunción de inocencia y a la buena fe (artículos 29 y 83 de la Constitución Política). Tales principios resultan vulnerados por la norma atacada, en atención a que se estaría calificando indirectamente como delictiva una conducta –a través del rechazo de la correspondiente deducción- por parte de una entidad que ninguna potestad tiene para señalar que constituye y que no constituye un delito, y sin que para ello pueda el “imputado” ejercer su correspondiente defensa penal con las garantías consagradas en la Constitución Política y los tratados internacionales de derechos humanos.

Además de ello, la norma adolece de claridad y abre   un sinnúmero de   escenarios donde podría entrar a aplicarse arbitrariamente ésta por parte de la Dian. Piénsese en el caso de las expensas que, a título de licencia, y de buena fe, pudiere pagar un empresario a un fabricante que esté licenciando una patente sin la debida autorización. O los salarios que, sin conocimiento, una empresa esté pagando a un gerente que pudiere estar cometiendo delitos de administración desleal; ¿Porque no habrían de ser deducibles las mismas? ¿Dónde queda la presunción de buena fe? Puede además suceder que, compulsadas las copias a la Fiscalía, el proceso no termine con una providencia que determine que “la conducta no es punible”, pues puede perfectamente suceder que tal investigación se archive porque la Fiscalía considere que no existe mérito (o que no hay pruebas suficientes) para adelantarla, situación que, a la luz de la norma, no permitiría imputar la deducción en tal año, pues no se cumpliría allí con el presupuesto de que efectivamente exista una providencia “en que se determine que la conducta no es punible”.

También puede darse el caso en que la “notitia criminis” dé lugar a la apertura de una investigación que nunca se adelante por haberse quedado ésta (quizá por su complejidad técnica) durmiendo “el sueño de los justos” en algún anaquel de la Fiscalía, lo que llevaría a un archivo de esta por prescripción o vencimiento de términos. En este último caso, tampoco podría el contribuyente –a pesar de no existir ya una investigación penal- imputarse la deducción en tal año, por cuanto no se cumpliría el requisito de haberse proferido una providencia en la que se determinare que la conducta no es punible.

En el marco del proceso de inconstitucionalidad, importantes centros de estudios como la Universidad del Rosario y el Instituto colombiano de derecho tributario manifestaron que la disposición era inconstitucional y así debía declararse. En adición a los argumentos ya establecidos, el primer centro de estudios mencionado indicó que “la postura que logra una mayor protección al derecho es que la actuación de la Dian se sujete a la providencia judicial que declare la responsabilidad penal del contribuyente, y solo así negar la deducibilidad de una expensa (…)”. El segundo centro de estudios manifestó, adicionalmente, que además de lo anterior la norma vulneraba el principio de separación de poderes contemplado en el artículo 250 de la Constitución, “pues otorga a la Dian facultades exclusivas de la fiscalía general de la Nación, al permitir calificar una conducta como punible”. La Corte, en un análisis que no se comparte, manifestó en su fallo que no existe vulneración alguna de los principios constitucionales mencionados por cuanto el propio sistema tributario habilita el uso de mecanismos y recursos que tienden a garantizar el debido proceso y derecho a la defensa.

Este fallo, desafortunadamente, institucionaliza la desinstitucionalización, pues legaliza la falta de separación de los poderes administrativo y judicial, que es un pilar básico de cualquier Estado moderno. Así mismo, genera un sistema de “colaboración nociva” donde los más perjudicados serán los empresarios, quienes ya se encuentran en una especie de arena movediza jurídica, donde solo existe incertidumbre y donde la falta de claridad en el rol y función de cada sistema de poder puede llevar a graves arbitrariedades.