La demanda al régimen fiscal de las Esal

Hace pocos días la Corte Constitucional admitió la demanda presentada por la Confederación Colombiana de Organizaciones No Gubernamentales y por el profesor Juan Carlos Jaramillo en contra de varios artículos de la ley 1819 de 2016 relacionados con el régimen fiscal de las entidades sin ánimo de lucro (Esal).

En primer lugar, los demandantes atacan la constitucionalidad del artículo 364-3 del Estatuto Tributario (“E.T.”), norma que establece que en caso de ser excluida una Esal del Régimen Tributario Especial (“RTE”), sólo podrá solicitar su reingreso al mismo pasado tres (3) años desde su exclusión. Indican los demandantes que tendría todo el sentido que la exclusión del RTE se diera por el período durante el cual se cometió la infracción, pero que extender tal sanción a los tres períodos siguientes equivale jurídicamente a ser sancionado doblemente por un mismo hecho, lo cual transgrediría el principio constitucional del debido proceso y del non bis in idem.

En segundo lugar, atacan los demandantes la constitucionalidad del artículo 364-5 del E.T. el cual establece que las Esal deberán registrarse en un aplicativo web de la Dian para que la sociedad civil, a través de sus comentarios, se pronuncie sobre los requisitos de acceso al RTE. Argumentan que, a través de dicha norma se vulnera el artículo 210 de la Constitución Política (“C.P.”), pues si bien los particulares pueden -en ciertos casos- cumplir funciones administrativas, deben hacerlo siempre atendiendo a una ley que determine claramente como habrán de ejercerse tales funciones públicas, lo cual no sucede aquí. Es así como tal norma vulnera el principio tributario de reserva de ley consagrado en el artículo 338 de la C.P.

En tercer lugar, también respecto del numeral 9 del artículo 364-5 del E.T., el cual establece la obligación de la Esal de publicar en el aplicativo web que indique la Dian la identificación de sus donantes y el monto de su donación, haciendo presumir para ello que el simple acto de la donación constituye la autorización para que sus datos (y los de sus donaciones) sean publicados sin ningún filtro, consideran los demandantes que ello configura una violación al derecho a la intimidad de los donantes y al Habeas Data, el cual en ningún caso puede llegar a presumirse sino que le corresponde al titular del dato dar su autorización expresa para que este puede usarse, máxime tratándose de un dato tan sensible como lo es el monto donado a una Esal.

En cuarto lugar, respecto al parágrafo 4 del artículo 364-5 del E.T., el cual indica que toda la información que ha de subirse al aplicativo de la Dian también ha de ser publicada en la página web de la Esal, consideran los accionantes que tal requerimiento viola el principio de eficiencia establecido en el artículo 363 de la C.P. Ello, por el establecimiento de obligaciones formales que claramente exceden las posibilidades económicas de los contribuyentes y que no resultan indispensables. No se entiende, realmente, la necesidad de que cada Esal tenga una página web y deba estar sufragando el costo de mantenerla, cuando tales recursos podrían estar siendo invertidos en su actividad meritoria.

Esta demanda es un ejercicio democrático que contribuye a depurar un tema de alto impacto para el desarrollo del país. Es importante que otras Esal coadyuven la misma para efectos de que la Corte Constitucional pueda estudiar todos los argumentos antes de proferir la correspondiente sentencia.