La capitalización de las acreencias

Mediante Oficio Nro. 610-000113 del 23 de enero de 2018, la Superintendencia de Sociedades hizo un importante pronunciamiento acerca de cómo debía efectuarse una capitalización de acreencias a fin de que esta cumpliese con la ley. Este Oficio resulta especialmente relevante pues aclara la posición de la entidad respecto de cuatro puntos neurálgicos relacionados con las capitalizaciones de acreencias en sociedades anónimas colombianas, a saber; la autorización de la asamblea, el derecho preferencial a suscribir acciones por parte de los demás accionistas, la autorización expresa de la junta directiva o asamblea de accionistas para los administradores que pretenden adquirir acciones, y el tratamiento de tales capitalizaciones bajo el régimen de reorganizaciones empresariales.

Específicamente, se preguntó si “(i) para efectos de capitalizar tal acreencia, ¿es necesaria la aprobación del máximo órgano social (asamblea)?, (ii) ¿debe respetarse el derecho preferencial que tienen los otros accionistas de suscribir acciones? (iii) ¿deben los administradores que -directa o indirectamente adquieran las mismas- solicitar la autorización de que trata el artículo 404 del Código de Comercio?, y (iv) ¿en algo cambian las respuestas anteriores si la sociedad se encuentra en reorganización (ley 1116/2006)?”.

Respecto al primer punto, es decir, a la aprobación de la capitalización de acreencias por parte de la asamblea de accionistas, manifestó la Superintendencia –remitiéndose a sus Oficios 220-054887 del 30 de septiembre de 2005 y 220-034905 de 2010- que, en efecto, uno de los requisitos para que tal figura jurídica opere es contar con la autorización de la asamblea, no sólo por la importancia y trascendencia de la operación de capital que se adelanta, sino porque con ello se perfecciona el acuerdo entre la sociedad deudora y sus acreedores como un medio para extinguir una obligación preexistente. Así mismo, y en respuesta a la segunda pregunta (obligación de respetar el derecho preferencial en la suscripción de acciones) indica la entidad que en la referida asamblea los asociados “se deben pronunciar sobre la renuncia al derecho de preferencia la cual debe ser aprobada con las mayorías previstas en el contrato social o en el numeral 5 del artículo 420 del Código de Comercio”.

Indica que, para mantener incólume el poder político de los accionistas existentes en la sociedad, sólo por estipulación estatutaria o por voluntad de la asamblea se podrá decidir que las acciones se coloquen sin sujeción al derecho de preferencia, decisión que deberá ser adoptada con una mayoría no inferior al 70% de las acciones representadas en la reunión.

Respecto al tercer punto (obligación de los administradores de solicitar autorización expresa de la asamblea o junta directiva para adquirir acciones), indicó la entidad –reiterando lo expuesto en Oficio 220-047784 de 2007- que la adquisición de acciones por cualquier medio (incluida la capitalización de acreencias) obliga al administrador a obtener autorización previa de estos órganos de dirección y administración. Así pues, esta estipulación deja de ser un simple formalismo pro-gobierno corporativo y entra a ser un elemento de la transacción sin el cual la misma adolecería de nulidad.

Por último, indica la Superintendencia que estos requisitos para que la capitalización de acreencias opere correctamente, aplican tanto para sociedades que se encuentren en una situación financiera normal como para aquellas que se encuentren en un proceso de reorganización empresarial. Naturalmente, en el caso de empresas en proceso de reorganización, la capitalización de acreencias y las daciones en pago causadas con anterioridad a la fecha de apertura del trámite concursal “quedan sujetas a las resultas del proceso (…) en forma que no quede excluido ningún crédito reconocido o admitido, y respetarán para efectos del pago, la prelación, los privilegios y preferencias establecidas en la ley. (…) Una vez celebrado el acuerdo en los términos previstos en la ley, confirmado por el juez del concurso y registrado en la cámara de comercio del domicilio social será de obligatorio cumplimiento para el empresario o deudores respectivos y para todos los acreedores internos y externos. En este orden de ideas, corresponde al máximo órgano social renunciar al derecho de preferencia para que se realice la respectiva capitalización”.

En conclusión, las normas relacionadas con el derecho de preferencia en la suscripción de acciones y con la autorización para adquirir acciones por parte de los directores de la sociedad son plenamente aplicables en los procesos de capitalización de acreencias, independientemente de si la sociedad se encuentra o no en un proceso concursal. El desconocimiento de las mismas podrá acarrear la nulidad de la adquisición de acciones vía capitalización de acreencias.