El “criterio comercial” según el Consejo de Estado

Durante 2017 se consolidaron múltiples tendencias jurisprudenciales en el Consejo de Estado; unas buenas, otras no tanto. Dentro de las no tan positivas pueden destacarse varios pronunciamientos respecto al criterio comercial que debe ser utilizado para determinar la aplicabilidad del artículo 107 del Estatuto Tributario.

El análisis de tres sentencias en particular demuestra que el concepto de “criterio comercial” utilizado por el Consejo de Estado para aplicar las normas antes mencionadas, dista considerablemente de lo que es el criterio comercial en la práctica de los negocios.

Estas sentencias son las de fecha 9 de marzo de 2017 (Rad. 20391, DCP Auditores y Revisores Fiscales), 9 de marzo de 2017 (Rad. 20636, Eduardo Botero Soto y Cía.), y 2 de agosto de 2017 (Rad. 20701, DCP Auditores y Revisores Fiscales). En el proceso de DCP Auditores (Rad. 20701) la Dian rechaza el gasto de participar en un seminario de planeación tributaria por parte de unos funcionarios de una empresa de auditoría y revisoría fiscal.

El contribuyente manifiesta que se trata de un “incentivo (…) a las labores desarrolladas en la empresa por estas personas que redundan en el buen funcionamiento y continuidad de los negocios”. El Consejo de Estado confirma tal rechazo por considerar que dicho gasto no era “normalmente acostumbrado” en esta actividad y que los asistentes, al ser miembros de la junta directiva de la sociedad, no participaban directamente en la actividad generadora de renta de esta.

En el proceso de Botero Soto y Cía. el Consejo de Estado confirmó el rechazo de la deducción que se tomó la contribuyente por la inversión en activos fijos reales productivos de un mobiliario adquirido para su negocio, pues no demostró qué parte de éste era utilizada para servicios directamente relacionados con la generación de renta y qué parte de este era utilizado para servicios administrativos.

Esta posición se aparta de aquella adoptada en la sentencia del 1 de agosto de 2016 (Exp. 19276) donde el Consejo de Estado admitió la deducción por inversión en activos fijos reales productivos que hizo una entidad financiera en el mobiliario requerido para la adecuación de sus oficinas pues consideró que allí tal mobiliario sí estaba directamente relacionado con la generación de renta.

En el proceso DCP Auditores (Rad. 20391) la Sala, entre otras cosas, confirmó la tesis de la sentencia del 1 de marzo de 2012 (Petrobras Colombia Ltd.) en la cual afirma que los gastos de restaurante y alojamiento de funcionarios viajeros no son deducibles en la medida en que no son gastos necesarios para la actividad generadora de renta.

Para que un negocio conserve su capacidad generadora de renta es indispensable capacitar a sus empleados, pagar los viáticos y alimentación que requieran para atender clientes y conseguir nuevos negocios y comprar mobiliario adecuado para que los mismos estén cómodos y puedan trabajar y producir. En estos pronunciamientos, el Consejo de Estado se aproxima al criterio comercial bajo una óptica errada; revisa cuidadosamente el objeto social de las empresas según se acredite en el certificado de existencia y representación legal para concluir si existe o no -conforme a éste- una justificación comercial para incurrir en un determinado gasto.

Tal revisión no debe partir del objeto social sino de la actividad comercial y de la dinámica real de los negocios en un entorno competitivo.