El cambio de composición accionaria y su efecto fiscal

El día 19 de febrero de 2018, la Dian expidió el Oficio 000175 mediante el cual dio respuesta a la solicitud de un contribuyente según la cual solicitaba “se aclare si el numeral seis (6) del parágrafo 3 del artículo 240 del ET, se aplica en el caso de una Sociedad por Acciones Simplificada que llevó a cabo una recomposición accionaria en el mes de diciembre de 2016 y registró el Acta de Asamblea respectiva en el mes de enero de 2017”.

En su respuesta, tras citar la disposición legal aludida, la Dian indicó que “el cambio de composición accionaria que cualquier sociedad realice con posterioridad a la citada fecha, es decir a partir del 30 de diciembre de 2016, implicará la pérdida del tratamiento preferencial y de esta manera la sociedad queda sometida a la tarifa general del impuesto sobre la renta”. Posteriormente, la Dian hizo un recuento de las normas comerciales que rigen el registro mercantil y terminó concluyendo que “se tiene que las actas de asambleas de socios –sic- deben inscribirse en el registro mercantil para que sean consideradas eficaces y de esta manera, produzcan efectos jurídicos ante terceros (…)

En consecuencia (…) se entiende efectuado el cambio de composición accionaria de una sociedad desde la fecha de inscripción del acta de asamblea respectiva en el registro mercantil (…) esto significa que la misma tuvo eficacia en el mes de enero de 2017 y por ende sus efectos jurídicos se producen desde la fecha de inscripción en el registro mercantil”.

Este razonamiento de la Dian es errado, lo cual conduce –necesariamente- a una conclusión errada.

En primer lugar, si bien la consulta se hace en abstracto, es decir, citando la “recomposición accionaria” como una especie de título para la transferencia del dominio de unas acciones (sin especificar el modo mediante el cual se hace ésta), es preciso estudiar los escenarios probables mediante el cual se haría la operación, los cuales nos llevarán –indefectiblemente- al mismo punto y conclusión.

Si la “recomposición accionaria” en la S.A.S. se da mediante una cesión de acciones nominativas frente a las cuales no exista ningún tipo de restricción (su negociación no esté sujeta al derecho de preferencia, no estén gravadas con prenda, ni se encuentren en litigio con su transferencia sujeta a autorización judicial, ni tengan ningún otro tipo de limitación) tal acto, por ser consensual, se perfecciona con el acuerdo entre las partes, pero para que sea oponible a la sociedad será necesario su registro en el libro de registro de accionistas de la compañía. Tal registro, a diferencia de lo que indica la Dian en su Oficio, no es un registro que deba hacerse ante la Cámara de Comercio, sino que, como se indicó, es un registro interno que se efectúa directamente por la sociedad en su libro de registro de accionistas.

Si la “recomposición accionaria” se da en virtud de una capitalización, sea ésta de cuentas internas del patrimonio o por el ingreso de recursos externos, tampoco implicará ello registrar un acta en el registro mercantil de la Cámara de Comercio pues –asumiendo que el capital autorizado lo permite- bastará con que se registre para ello un certificado del revisor fiscal en donde se acredite el aumento del capital suscrito (acto que puede hacerse –sin incurrir en mora- dentro del mes siguiente a realizarse el aumento de capital de acuerdo con lo expuesto en el artículo 1 del Decreto 1154 de 1984).

El hecho de que el aumento de capital suscrito se registre en otro año fiscal en nada desvirtúa que la operación se haya realizado –para todos los efectos- en año inmediatamente anterior, pues es el contrato de suscripción de acciones (contrato consensual) el que determina para las partes el momento en que se acepta la calidad de socio a cambio de realizar un aporte.

Solo podría darse el caso que indica la Dian si, por ejemplo, la cesión de acciones estuviera sujeta –como condición suspensiva- a la autorización de un tercero (de un acreedor, un juez, etc.). En aquel caso, podría entenderse que si dicha autorización solo se diere en el año 2017, entonces a partir de ese año se entendería “recompuesta” la participación accionaria de la empresa, perdiendo por supuesto la misma (según la legislación hoy vigente) los beneficios de la ley 1429 de 2010.

En conclusión, la premisa utilizada por la Dian para resolver la consulta, cual es que todo tipo de “recomposición accionaria” debe ser precedida por (y está condicionada a) el registro que se haga en la Cámara de Comercio del acta que apruebe tal transacción -so pena de ineficacia-, adolece de un error conceptual absoluto que debe corregirse por la misma entidad, pues mientras subsista, obliga a los funcionarios de fiscalización a obedecer el mismo.