Capitalizaciones donde no se liberan acciones o cuotas sociales

Aunque el título del presente artículo pudiera parecer ilógico, pues hemos entendido siempre que cualquier capitalización (tanto de cuentas internas como de cuentas externas) conlleva necesariamente la liberación de acciones o el incremento del valor nominal de las mismas, la Superintendencia de Sociedades acaba de emitir una muy interesante opinión en donde indica que ello no en todos los casos tiene que ser así. Es así como mediante Oficio 220-052712 del 13 de abril de 2018, tal entidad de control estableció dos importantes tesis, a saber; (i) cuando, en el marco de una sociedad en comandita (simple o por acciones) el socio gestor realiza un aporte en dinero o en especie a la sociedad, sin que su voluntad sea la de participar en la misma en calidad de socio comanditario (como lo permite el artículo 325 del Código de Comercio), “procederá a incrementarse el capital social en el valor que corresponda, independientemente de que en ese evento no se proceda a entregar acciones o cuotas en contraprestación a tal aporte”, (ii) tal acto de transferencia de dominio no constituye una donación del socio gestor a la sociedad pues, aunque no se está percibiendo una contraprestación directa por el mismo (como ocurriría con la liberación de acciones), pueden existir otras contraprestaciones pactadas con ocasión a esta operación como lo son la obtención de una participación adicional en las utilidades del ejercicio o en los remanentes de la sociedad, dado el aporte realizado.

Así mismo, es clara en indicar la Superintendencia que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1450 del Código Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 822 del Código de Comercio, la donación entre vivos “no se presume sino en los casos que expresamente hayan previsto las leyes”.

Esta novedosa posición adoptada por la Superintendencia de Sociedades nos lleva necesariamente a plantearnos tres preguntas; (i) ¿existe en este supuesto un contrato de suscripción de acciones o cuotas sociales? y, siendo así ¿podría hablarse aquí de una capitalización con prima en colocación de acciones? (iii) ¿puede, en tal circunstancia, optarse por hacer uso del régimen de neutralidad fiscal existente para los aportes en dinero o en especie?, y (iii) en caso de que el socio gestor sea un no-residente cambiario, ¿cómo podría realizar tal aporte y conservar su derecho a giro si no está liberando acciones?

Frente a la primera pregunta, al analizarse el contenido de los artículos 384 y 385 del Código de Comercio que indican que “la suscripción de acciones es un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y (…) la compañía se obliga a reconocerle la calidad de accionista” y que el mencionado reglamento contendrá “la cantidad de acciones que se ofrezcan, que no podrán ser inferiores a las emitidas”, es claro que esta operación no puede encuadrarse en el marco de un contrato de suscripción de acciones.

Para el caso concreto, la ley comercial establece una norma especial contenida en el artículo 325 del Código de Comercio que establece “cuando los (socios) colectivos hicieren aportaciones de capital, en la respectiva escritura se relacionarán por su valor, sin perjuicio de la responsabilidad inherente a la categoría de tales socios”. En tal sentido, pudiendo los socios gestores hacer aportes de capital que no liberen acciones y que, consecuencialmente no les concedan la calidad de comanditarios, es posible –para efectos corporativos y societarios- realizar la capitalización sin la existencia de un contrato de suscripción de acciones.

Por supuesto, al no emitirse acciones como consecuencia de la capitalización, no es posible hablar de la existencia de una prima en colocación de acciones. Por ello, el total del aporte deberá imputarse a la cuenta patrimonial de capital.

Frente a la segunda pregunta, al analizar el artículo 319 (1) del Estatuto Tributario (artículo que consagra la neutralidad fiscal en los aportes a sociedades) es claro que uno de los requisitos fundamentales para que proceda la neutralidad fiscal es que, a cambio del aporte, “se produzca una emisión de acciones o cuotas sociales nuevas”. En tal sentido, si bien la operación podría hacerse desde una óptica corporativa, ella no gozaría del diferimiento fiscal propio de las reorganizaciones.

Frente a la tercera pregunta, al analizar la Circular Reglamentaria DCIN 83 es claro que, como requisitos para que pueda canalizarse y registrarse la inversión extranjera directa en Colombia (tanto en divisas como en especie) deben diligenciarse las declaraciones de cambio con los datos mínimos requeridos para este tipo de operaciones de cambio por inversiones internacionales.

Dentro de tales datos mínimos se encuentra el número de acciones o cuotas que se adquieren a través de la operación, pues, de no existir estas, habría que proceder a registrar la inversión como un “acto o contrato sin participación en el capital”, lo cual dista de la realidad pues se trata –en efecto- de una capitalización en donde no se liberan acciones. Esto puede afectar considerablemente el eventual derecho al giro de utilidades por parte del inversionista extranjero.

En conclusión, el Estado, a través de sus diferentes entidades (Dian, Superintendencia de Sociedades y Banco de la República) deberían armonizar –así fuere a través de opiniones y conceptos- el tratamiento que ha de dársele a este tipo de operaciones, pues no tiene sentido alguno que una operación pueda realizarse desde el punto de vista societario y corporativo, pero no tenga viabilidad en materia fiscal y cambiaria.