Las “acciones de seguimiento” en el derecho societario colombiano

Las denominadas “acciones de seguimiento” (“tracking shares” –en inglés- o “actions traçantes” –en francés-) han sido utilizadas desde hace muchas décadas por compañías tales como General Motors, The Walt Disney Company, AT&T y Alcatel para efectos financieros y reorganizativos. El propósito de este artículo es analizar si estas pudieren ser utilizadas en Colombia para igual propósito y, en caso afirmativo, estudiar cuál sería su tratamiento fiscal.

Las acciones de seguimiento, según la doctrina, son aquellas partes alícuotas del capital cuyos derechos económicos se determinan en función del rendimiento de ciertos activos o líneas de negocios o establecimientos de comercio, bien sea que estos le pertenezcan a la misma compañía o a una de sus vinculadas. Estas acciones, por lo general, confieren los mismos derechos políticos que las acciones ordinarias (derechos de voto, de inspección, etc.), siendo solo diferentes de aquellas en cuanto a que la determinación de su dividendo no se realiza de conformidad con los resultados totales del ejercicio financiero de la compañía, sino sólo con aquellos relacionados con el activo o línea de negocios vinculados a tales acciones.

Un ejemplo de lo anterior se da cuando la sociedad emite acciones de seguimiento (o convierte acciones de otra especie en acciones de seguimiento) para retener a ciertos empleados de la empresa, usualmente vinculados con la línea de negocios que se espera sea rentable. Funcionan entonces tales acciones como un incentivo financiero que sólo tendrá beneficios económicos para los titulares de las mismas si dicho activo o línea industrial genera una rentabilidad propia.

Puede también darse el caso de un inversionista que, en el marco de una empresa que tiene varias actividades empresariales (actividades comerciales, industriales, financieras y de inversión) sólo le interese obtener la rentabilidad de una de ellas, razón por la cual circunscribe sus derechos (y sus obligaciones como accionista) a la renta de tal activo o actividad empresarial.

Si bien es más usual que tales acciones se vinculen a una línea de negocios, pueden también vincularse a un activo productor de renta, tal como podría ser una inversión en acciones o títulos de deuda, que a su vez generen dividendos o rendimientos financieros en los cuales participaría el titular de las acciones de seguimiento. En tal escenario, la utilización de este tipo de acciones sería con fines Re organizativos y no financieros, pues en últimas se estaría segregando el capital de la compañía en “cédulas” o “celdas”, así formalmente se dé la “unicidad” o “unidad” de tal rubro.

Esta cedulación del capital, si bien es atípica, no resulta del todo contradictoria con las normas del derecho societario tradicional, ni mucho menos con de las sociedades por acciones simplificadas (S.A.S.), razón por la cual cobra especial importancia este análisis. En las sociedades tradicionales por acciones (S.A., S.C.A.) si bien sólo pueden emitirse los tipos de acciones que la ley permite (ordinarias, privilegiadas, con dividendo preferencial y sin derecho a voto, etc.), puede regularse el pago diferencial del dividendo a través de estipulaciones contenidas en el contrato social (art. 150 del Código de Comercio). 

En tal sentido, si bien no sería posible la emisión de acciones de seguimiento en estos tipos societarios, podría darse el caso de que a través de la regulación diferencial del dividendo pudiere crearse una acción ordinaria semejante a la acción de seguimiento. Por el contrario, dado que en la S.A.S. pueden crearse cualquier tipo de acciones sin limitación alguna (art. 10, Ley 1258/2008) es perfectamente posible la emisión y regulación de las acciones de seguimiento en este tipo societario.

Los efectos fiscales de este tipo de acciones, tanto respecto a la calidad del activo de quien las detenta como a la calidad del dividendo percibido, seguirá las mismas normas generales de las acciones y los dividendos en Colombia.

En ningún caso podrán asimilarse estas a las llamadas acciones preferentes (creadas en la última reforma tributaria), las cuales –para efectos fiscales- se consideran como un activo financiero para quien las detenta y el dividendo percibido se entiende como un interés.

Ello por cuanto no comparte sus características esenciales ni se pretende (ni podría llegar a ser el caso) que mediante la emisión de acciones de seguimiento se aspirara a encubrir realmente una operación de financiación.