Lagunas y vacíos en el impuesto al dividendo

La ley 1819 de 2016 introdujo en nuestro ordenamiento jurídico el impuesto a los dividendos. Por la forma como fue estructurado este, dicho impuesto adolece de varias imprecisiones y contiene lagunas y vacíos jurídicos, así:

Un primer vacío se presenta cuando el dividendo es percibido por entidades jurídicas de naturaleza no societaria, tal como lo son las Corporaciones, Fundaciones o Asociaciones, quienes perfectamente pueden ser accionistas de sociedades nacionales y por ende percibir dividendos. En este caso, al no ser estas entidades sujetas pasivos del impuesto a los dividendos, no podría imponerse gravamen alguno sobre el dividendo percibido, salvo por el gravamen propio del impuesto sobre la renta en caso de que tales utilidades repartidas no hubiesen tributado en cabeza de la sociedad antes de su reparto.

Un segundo vacío se presenta respecto a los dividendos percibidos por establecimientos permanentes (“E.P.”) de sociedades extranjeras, cuyo ejemplo más claro es aquel de la sucursal de sociedad extranjera. Según doctrina reiterada de la Superintendencia de Sociedades, al no ser las sucursales de sociedades extranjeras personas jurídicas, no pueden estas ser accionistas o socias en sociedades nacionales (Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-071133 del 14/12/2005). En tal sentido, no tiene mucha lógica que no pudiendo ser estas entidades accionistas de una sociedad colombiana, si pueda el dividendo estar gravado en cabeza suya. Pero, asumiendo hipotéticamente que pudieran serlo, necesariamente se daría el fenómeno de la triple imposición pues, además de haber tributado la utilidad en cabeza de la empresa generadora del mismo, tributaría en cabeza del E.P. y luego al girarse la utilidad a su casa matriz en el exterior, se causaría nuevamente el impuesto en virtud de que tal transferencia, en sí, se considera como el pago de un dividendo.

Un tercer vacío, relacionado con el tema inmediatamente anterior, y bajo el supuesto hipotético que se permita a una sucursal de sociedad extranjera o a un E.P. ser accionista de una sociedad colombiana, se presenta por el hecho de que la norma solo grava el dividendo percibido por el E.P. o por la sucursal de sociedad o entidad extranjera y no grava el dividendo percibido por los E.P. pertenecientes a personas naturales extranjeras o no residentes, por lo cual, de darse el caso en que un E.P de una persona natural extranjera o no residente pudiese ser accionista de una sociedad colombiana, el dividendo que esta percibiera no podría estar gravado con el impuesto al dividendo.

Un cuarto vacío se presenta respecto a los dividendos que son pagados en especie, pero con especies diferentes a las acciones propias de las compañías (Oficios 220-143915 del 18/10/2013 y 220-180473 del 4/09/2014 de la Superintendencia de Sociedades). Así pues, al realizarse el pago del dividendo en especie, necesariamente habrá tenerse ello como el pago en especie de una obligación dineraria (dación en pago), habida cuenta de que al decretarse el dividendo en la sociedad esta se convierte en un pasivo exigible de la misma. En tal sentido, debe darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 29 del Estatuto Tributario según lo cual “si en pago de obligaciones pactadas en dinero se dieren especies, el valor de estas se determina, salvo prueba en contrario, por el precio fijado en el contrato”.

Un quinto vacío o laguna, se da, cuando en aplicación del régimen de entidades controladas del exterior (régimen “ECE”), se perciben indirectamente dividendos en el exterior los cuales deben tributar en Colombia. El interrogante aquí sería si el contribuyente colombiano que percibe teóricamente el dividendo debe convertirse en autorretenedor del mismo o si tal impuesto al dividendo entraría a declararse y pagarse al final del año gravable, pues claramente el pagador de tal dividendo (sociedad extranjera) no es agente de retención y por ende no es posible dar aplicación a lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 245 del Estatuto Tributario.

Estas lagunas o vacíos jurídicos deben resolverse aplicando los principios constitucionales y generales del derecho tributario, y no mediante la expedición de decretos reglamentarios que sobrepasarían las facultades que, por el principio de legalidad y reserva de ley, le corresponden exclusivamente al legislador.