La “sumatoria negativa” de capitales en la fusión

Mediante Oficio 610-002618 del día 29 de septiembre de 2017, la Superintendencia de Sociedades aclaró un punto que por muchos años fue objeto de discusión doctrinal entre quienes se dedican a las fusiones y escisiones; la disminución de capital en procesos de fusión por causas diferentes a la eliminación recíproca de participaciones por inversiones de una sociedad en la otra.

El asunto es materia de discusión por cuanto la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades establece que requerirán autorización previa de tal entidad las operaciones de fusión en donde “el capital de la sociedad resultante de la fusión sea inferior a la suma de los capitales de las sociedades fusionadas, excepto cuando dicha disminución corresponda a la eliminación de la inversión en la proporción en que participan en el capital”.

En otras palabras, la Superintendencia de Sociedades debe valorar anticipadamente las operaciones de fusión en las cuales la integración lineal de los capitales produzca una suma menor (es decir, reste) a la integración de los mismos, en razón a causas diferentes a la eliminación recíproca de participaciones por inversiones de una compañía en otra.

La pregunta que específicamente respondió la Superintendencia de Sociedades, respecto de este tema, fue la siguiente “excepto cuando se trate de eliminaciones recíprocas por inversiones de una sociedad en la otra, ¿en qué otra circunstancia puede darse que el capital de la sociedad resultante resulte inferior a la sumatoria de los capitales de las entidades participantes?”.

Frente a esta pregunta, la Superintendencia de Sociedades respondió así “Además de la hipótesis descrita en la Circular Básica Jurídica (disminución de capital por eliminación de inversiones) se considera posible que el capital de la sociedad resultante de la fusión sea inferior a la sumatoria de los capitales de las sociedades participantes cuando en el proyecto de fusión se haya contemplado la disminución de capital con efectivo reembolso a uno o varios de los socios.

Igualmente, podría presentarse esta situación cuando uno o varios de los socios decidan ejercer su derecho de retiro y los demás socios no ejerzan la opción de compra contemplada en el artículo 15 de la ley 222 de 1995, debiendo entonces procederse a realizar el reembolso de los aportes (…)”.

La primera alternativa, es decir a la disminución de capital para uno o varios de los socios en el proyecto de fusión, no debe ser realmente tenida en cuenta como un acto que haga parte integral del proceso de fusión sino como un acto jurídico paralelo al mismo, razón por lo cual no se considera de recibo esta interpretación.

Es decir, existen muchos actos que pueden realizarse paralelamente al acto de fusión (tal como una distribución de dividendos, una transformación societaria o la misma disminución de capital) pero ello no implica que estos hagan –en sí- parte del proceso de fusión. Sobra decir que de ocurrir lo anterior, a la luz de lo establecido en los artículos 319-4(5)(a) y 319-6(4)(b) del Estatuto Tributario, muy probablemente la fusión (sea esta adquisitiva o Re organizativa) podría terminar siendo gravada por la asimetría resultante en su composición accionaria.

La segunda alternativa, es decir, el ejercicio del derecho de retiro por parte de uno o más socios que implique un efectivo reembolso de las acciones o cuotas sociales (art. 14 y 16 de la ley 222 de 1995) sí es un acto propio y connatural del proceso de fusión y, al efectuarse este, por supuesto generará una disminución en el capital de la sociedad resultante respecto de la sumatoria de los capitales de las sociedades que se integran en el proceso de fusión.