La reglamentación de las ZOMAC

El pasado 9 de octubre de 2017, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió el Decreto Reglamentario 1650 de 2017, a través del cual reglamenta los artículos 235 a 237 de la ley 1819 de 2016, relacionados con el régimen fiscal aplicable a las empresas que se constituyan o formalicen en las “Zonas Más Afectadas Por El Conflicto Armado -ZOMAC-”. A través de este escrito, se resaltará un aspecto bueno y otro malo de la reglamentación referida.

Lo más positivo, sin duda alguna, es la aclaración y reglamentación de qué se entiende por “Desarrollo de toda la actividad económica”. En el texto del artículo 237 de la ley 1819/2016 se indicaba que sólo podrían optar por los beneficios establecidos en la norma las empresas que “desarrollaran toda su actividad económica en las ZOMAC”, lo cual reñía directamente con el artículo 333 de la Constitución Política bajo el entendido que si, por ejemplo, una sociedad ubicada en las ZOMAC importaba materias primas o servicios (para industrias como el Agro, o afines), o si tenía distribuidores en otros municipios o ciudades no consideradas como ZOMAC, estaría ejerciendo actividades por fuera de dichas zonas y por ende perdería los beneficios.

En tal sentido, el Decreto 1650 precisó que, en materia de actividades industriales o agropecuarias, de comercio o de servicios debe entenderse que la actividad es ejercida dentro de las ZOMAC sin perjuicio de que estas se presten “dentro y desde” estas zonas “hacia otras partes del país o del exterior”.

No obstante, ello, dejó de mencionar la norma que, bajo esa misma lógica, debían también entenderse por “desarrolladas en las ZOMAC” las importaciones de bienes o servicios necesarios (desde el exterior o desde el resto del territorio nacional) para desarrollar su actividad en la ZOMAC.

Lo negativo de la reglamentación de las ZOMAC es el exceso de la potestad reglamentaria del Gobierno, y la forma poco clara y anti-técnica como reglamenta ciertos aspectos. Algunos temas en los cuales el gobierno se excede son el régimen fiscal de las reorganizaciones en donde participe una sociedad de las ZOMAC y la aplicación de las normas propias del régimen de precios de transferencia en las operaciones de las ZOMAC con sus vinculados nacionales. Por motivos de espacio, sólo se abordará el análisis del primer tema en esta columna, dejando el segundo para una columna enteramente dedicada a tal asunto.

La reglamentación gubernamental, so pretexto de regular una cláusula anti-elusión en el régimen ZOMAC, modifica el régimen legal de las reorganizaciones societarias contenidas en los artículos 319-3 a 319-9 del Estatuto Tributario. Esta modificación, que solo podría haberse hecho a través de una modificación a la ley 1607/2012, indica (de forma muy confusa y anti-técnica) que si una sociedad ZOMAC se fusiona, o participa como escindente en una operación de escisión, con otra u otras sociedades que no estén en dicho régimen, deberán “liquidar la tarifa del impuesto sobre la renta y complementario (sic) y determinar las operaciones a precios de mercado”, liquidando, de todos modos, la mayor entre las tarifas que le correspondía a las sociedad participantes en la fusión o escisión.

Esta reforma al régimen fiscal de las reorganizaciones –vía decreto reglamentario- contraviene toda la filosofía de neutralidad fiscal y diferimiento para este tipo de operaciones establecido en la ley 1607 de 2012.

En su jurisprudencia, el Consejo de Estado ha dicho que el presidente, so pretexto de reglamentar una norma, no puede modificar, ampliar o restringir el sentido de la ley dictando nuevas disposiciones o suprimiendo las contenidas en las mismas, porque ello no sería reglamentar sino legislar” (Sentencia 2013-00149 del 19/09/2016 C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa). Esto es precisamente lo que está haciendo el Gobierno con el régimen de reorganizaciones societarias en donde participe una sociedad de las ZOMAC, lo cual llevará, indudablemente, a que la nulidad de dicha norma sea demandada por contravenir el principio de legalidad que rige nuestro ordenamiento jurídico.