La problemática con la aplicación del MLI-Beps

El pasado 7 de junio, Colombia, junto con otros 67 países suscribió la Convención multilateral para aplicar las medidas relacionadas con los tratados fiscales para prevenir la erosión de las bases imponibles y el traslado de beneficios o MLI-Beps, por sus siglas en inglés. Esta Convención, fruto de la Acción 15 del plan Beps de la Ocde, materializó el mandato recibido por tal entidad de modernizar la red de tratados existentes bajo la negociación de un solo Instrumento Multilateral que recogiera las reglas para aplicar los convenios existentes para evitar la doble imposición (en adelante “CDI’s”).

La suscripción de esta Convención no altera el texto de ninguno de los CDI’s que los países signatarios del mismo tuvieren vigentes, sino que, en caso de que ambos países se hubieren nominado recíprocamente para que tal Convención les fuera aplicable, y en caso de que coincidieren los estándares seleccionados para aplicar a tal relación bilateral, estos serán obligatorios y entrarán a regir para ambos Estados.

Colombia, por ejemplo, nominó a los nueve países con los cuales tiene CDI’s vigentes, no haciéndolo, por ejemplo, con el Reino Unido, por cuanto tal Convenio (por ser tan reciente) contiene ya los estándares esenciales contenidos en el MLI-Beps. Por el contrario, Suiza, país con el que Colombia tiene suscrito un CDI, no nominó a Colombia, razón por la cual dicho CDI no se verá afectado por la suscripción del MLI-Beps.

La celebración y aplicación del MLI-Beps es sin duda pragmático, pues no hay realmente otra forma de renegociar las reglas de aplicación de alrededor de 3,000 CDI´s existentes hoy en día en el mundo.  Tal pragmatismo extremo no deja de suscitar dudas e inquietudes respecto a la problemática en su aplicación. A lo largo de este artículo, se revisarán dos problemas específicos que pueden darse en la aplicación del Instrumento Multilateral, a saber; el encuadramiento del MLI-Beps a la luz de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados y la posible transgresión a normas constitucionales.

El encuadramiento del MLI-Beps dentro de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados puede ser fuente de muchas dificultades. Una de ellas es la determinación de si el MLI-Beps es, respecto del correspondiente CDI, “un tratado sucesivo concerniente a la misma materia” y si, en caso tal, le son aplicables las normas contenidas en el artículo 30 de la Convención de Viena. Respecto de esta dificultad, es posible entender que el MLI-Beps (aunque versa sobre asuntos fiscales internacionales) no es un tratado sucesivo a la misma materia sino de un conjunto de reglas de aplicación del mismo, por lo cual podría no serle aplicable el artículo 30 de la Convención de Viena y, por ende, podría entenderse que prima el MLI-Beps sobre el CDI y no al contrario. 

Así mismo, la implementación del MLI-Beps, por ser una Convención Multilateral, podría (desafortunadamente) llegar a ser declarada inconstitucional por contravenir las normas constitucionales que rigen el manejo de las relaciones internacionales en Colombia. Esto se da por dos razones que pasan a estudiarse a continuación:

La primera es que con la firma del Instrumento Multilateral, Colombia modificó toda su red de CDI´s, pudiendo ello considerarse como inconveniente para el interés nacional (artículos 150 n. 16 y 226 de la Constitución Nacional) por no haberse discutido, con suficiente profundidad y no haberse hecho una valoración profunda de las contingencias país por país. Si bien, en el marco de las negociaciones multilaterales existe la posibilidad de que un país firme con reservas, esto podría facultar a la Corte Constitucional para que, en virtud de lo establecido en el parágrafo del artículo 241 de la Constitución Nacional, ordene la devolución del mismo al ejecutivo a fin de que el mismo (a través de una renegociación) corrija este vicio en la formación del acto.

La segunda es que si bien es claro que la Convención de Viena no hace parte del bloque de constitucionalidad, es también claro que su contenido debe ser especialmente acatado por Colombia en virtud del principio pacta sunt servanda, la costumbre y los principios del derecho internacional que rigen el derecho de gentes. En tal sentido, debe resaltarse que, a la luz de lo establecido en los artículos 40, 41 y 42 de la Convención de Viena la enmienda, modificación y terminación de tratados multilaterales debe someterse a ciertas reglas especiales que distan mucho de las aplicables para los CDI’s.

Si bien arriba se indicó que el MLI-Beps no altera el texto de los CDI´s, no sobra advertir que el mismo, a la luz de lo establecido en el Artículo 1 del MLI-Beps sí los modifica. Por esta razón, podría la Corte Constitucional estimar que no se han cumplido los parámetros propios para modificar toda la red de CDI´s suscritos por Colombia, y que hacerlo de esta forma viola el artículo 9 de la Constitución Nacional (el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia) por terminar aplicándole al correspondiente CDI las normas de los tratados multilaterales, al igual que el artículo 150 n. 16 por considerar que –por la misma razón- tal Convención no se celebra sobre bases de equidad y conveniencia nacional.