La inconstitucionalidad del gravamen al dividendo para no residentes

La reforma tributaria (ley 1819 de 2016) introdujo en Colombia el impuesto a la renta sobre los dividendos pagados a los residentes que sean personas naturales y a los no residentes, independientemente de si son personas naturales o jurídicas. El propósito de esta columna es analizar las razones por las cuales el impuesto a la renta sobre dividendos establecido para no residentes es inconstitucional. 

En primer lugar, debe indicarse que según el artículo 6 de la ley 1819 de 2016, a partir del año gravable 2017, las personas naturales residentes que reciban dividendos por más de 1,000 UVT’s estarán gravadas a la tarifa del 10% sobre el valor del dividendo percibido. Ello, mientras que, en idénticas condiciones, los no-residentes que reciban dividendos estarán gravados a la tarifa del 5%. Este trato diferencial entre personas que se encuentran en exactamente la misma situación, y cuya única diferencia es el ser uno de ellos residente y los otros no residentes en Colombia, no es justificado y por ello vulnera el principio constitucional de “no discriminación” consagrado en múltiples tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia (y que hacen parte del bloque de constitucionalidad), al igual que del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia. 

En segundo lugar, es preciso indicar que según el artículo 7 de la ley 1819 de 2016 “las sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio principal en el país” serán gravadas con un impuesto a los dividendos equivalente al 5% de su valor, siempre que tales utilidades ya hayan tributado en cabeza de la entidad que lo distribuye. Dado que el impuesto a la renta sobre los dividendos no gravó la distribución que de los mismos se hiciera a sociedades nacionales, pues para estas este se toma como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional (INCRNGO), se está discriminando activamente a la sociedad o entidad extranjera que se encuentra en idénticas condiciones fácticas.

En conclusión, quien invierta en Colombia a través de una persona jurídica se verá discriminado por cuanto el trato respecto de los dividendos será más gravoso que para quien invierta a través de una sociedad colombiana. Así mismo, el inversionista nacional (persona natural) que invierta en una sociedad, se verá discriminado frente al no residente pues a este último se le premia con una reducción del 50% en la tarifa de su impuesto a cargo.

Realizado el test de igualdad, puede concluirse, frente a los dos supuestos antes mencionados, que no existe ningún objetivo perseguido a través del establecimiento del trato desigual, ni validez de dicho objetivo a la luz de la Constitución, ni razonabilidad en la desigualdad de trato ni relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido. Existe, eso sí, una discriminación injustificada por causa del domicilio de la persona jurídica que invierte en el país y/o por causa de la residencia de la persona natural que hace lo propio, factores de discriminación que están proscritos por los tratados internacionales de derechos humanos ya referidos, y que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Esta discriminación ilegitima genera incentivos perversos tales como, para las personas naturales, dejar de ser residentes fiscales colombianos, y para las personas jurídicas el crear estructuras de optimización fiscal que busquen única y exclusivamente que los no residentes puedan tener iguales derechos y prerrogativas que las empresas nacionales, o abusar de los tratados de doble tributación suscritos con Colombia. No existe justificación alguna para el trato discriminatorio, por cuanto las utilidades ya tributaron en cabeza de la sociedad que las generó, razón por la cual es indiferente el hecho de pagarlas a una persona jurídica nacional o extranjera.

Existen en la actualidad dos demandas de inconstitucionalidad que atacan directamente estas normas, una de las cuales fue presentada por el autor de esta columna. Desafortunadamente, la Corte Constitucional –desde el día 21 de junio de 2016- decidió suspender masivamente los términos para fallar las mismas, para poder así dedicarse al estudio de otros aspectos que considera prioritarios.

Esperamos que tales términos puedan reactivarse próximamente a efectos de que pueda conocerse un fallo de inconstitucionalidad sobre esta y otras normas antes de finalizar el año fiscal 2017.