Impuestos y competencia desleal

Hasta hace poco, no existía ninguna relación entre los impuestos y la competencia desleal. Ambas materias coexistían separadamente y nada tenía que ver un tema con el otro.

En agosto de 2016, la Comisión Europea anunció que, tras una larga investigación, había determinado que la empresa norteamericana Apple había violado las normas de ayudas estatales europeas (“State Aid Rules”) al haber recibido de parte de Irlanda unas ventajas fiscales indebidas y que, al haberlo hecho, había incurrido en competencia desleal con otros actores en el mercado. Lo que hizo Apple, específicamente, fue -según la Comisión Europea- aprovecharse de unos beneficios que otorgaba Irlanda para las empresas extranjeras que se incorporaran en dicho país y generaran empleo, pues al hacerlo, podrían ser beneficiarios de una reducción significativa en su tasa efectiva de tributación.

Señaló dicha Comisión que Apple, si bien se encontraba amparada por dos decisiones administrativas irlandesas (“rulings”) que validaban su estructura y sus efectos fiscales, se encontraba en una situación irregular frente a sus demás competidores pues había logrado que su tarifa efectiva de tributación, en materia del impuesto sobre la renta, fuera del 0.005%. La Comisión Europea determinó que Apple debía pagar 13.800 millones de euros en impuestos no pagados, más los correspondientes intereses de mora. Tal caso fue apelado, tanto por Apple como por el Gobierno de Irlanda, encontrándose dicha apelación en estudio.

Si bien el caso fue muy conocido, no se veía que su tesis fuera aplicable en Colombia pues las normas de competencia desleal son claras y taxativas y dentro de las mismas no cabría estrictamente dicho supuesto, consistente en aprovecharse de un beneficio fiscal y lograr con ello una ventaja competitiva considerable. Sería ello como pensar en que las compañías que se han acogido al régimen de zona franca, estuvieran compitiendo deslealmente con aquellas que operan en el resto del territorio aduanero colombiano; o que las compañías que en su momento se acogieron al régimen de la ley 1429 hubieran competido deslealmente con las que no tuvieron la oportunidad de hacerlo.

Sin embargo, un reciente fallo de la Superintendencia de Industria y Comercio, en materia de competencia desleal, abre una nueva perspectiva sobre este tema.

Dicho proceso inicia por demanda que formulan las empresas Cidegas S.A.S. y Cilgas S.A.S. (las cuales fabrican y venden cilindros de gas propano) en contra de la empresa Comercial Industrial Nacional S.A. –Cilsa S.A.-, empresa que se dedica a similares actividades. El fundamento de la misma es que la demandada comercializó tales productos sin IVA por fuera de la zona limítrofe de frontera, donde sí podía hacerlo –en un determinado período de tiempo-, por expresa disposición del decreto 1818 de 2015, que fijó las medidas tributarias transitorias y excepcionales provenientes de la emergencia económica por el cierre de la frontera con Venezuela.

En virtud de ello, las demandantes argumentaron que dicha comercialización de los productos sin IVA, en municipios diferentes a los ubicados en la zona de frontera, le generaba a la demandada una ventaja competitiva significativa frente a las demandantes, pues podían ofrecer sus productos con una diferencia real de precio del 16%.

La demandada, a su vez, alegó que el decreto de emergencia si permitía comercializar los productos exentos de IVA por fuera de dicho territorio, por lo cual su conducta no era constitutiva de competencia desleal por la causal de violación de normas (Art. 18, Ley 256 de 1996). La Superintendencia, en su fallo, se basó en una prueba por informe solicitada a la Dian donde tal entidad sostuvo que, efectivamente, la demandada no podía vender los productos exentos de IVA fuera de la zona delimitada por el referido decreto, cosa que, como quedó probado, hacía.

A raíz de este fallo queda claro que cuando un agente del mercado infringe normas fiscales, obteniendo con ello una ventaja competitiva significativa frente a los demás competidores, incurre en la causal de competencia desleal denominada “violación de normas”.

Esto cobra aún más importancia en el entendido que la libre competencia es un derecho colectivo, y como tal goza de una protección preferente respecto a los derechos individualmente considerados.