El “vesting” en el derecho societario

Mediante Oficio 220-024296 del 20 de febrero de 2017, la Superintendencia de Sociedades contestó una consulta de un ciudadano relativa a la existencia del “vesting” (o “pacto vesting”) en el derecho societario colombiano.

En tal consulta, se preguntaba si “¿es posible diferir en el tiempo la entrega o transferencia de la participación (acciones, cuotas, partes de interés) a un socio, pacto mejor conocido como “vesting”?”.

En respuesta a dicha consulta, la Superintendencia indicó que “El denominado “vesting” o “pacto vesting”, no se encuentra consagrado de manera expresa en la legislación colombiana. En la doctrina contemporánea el “vesting” es un término de origen anglosajón que esencialmente describe un acuerdo entre asociados, un pacto, que busca fijar un tiempo de permanencia en una sociedad por parte de los socios para poder así recibir la totalidad de las cuotas o acciones que previamente ha sido acordado o también, puede estar condicionado al cumplimiento de determinados objetivos. En ese entendido, (…) debe inferirse que, al ser un pacto entre accionistas, tendría validez entre quienes lo suscriben, pero no podría fijar parámetros que conlleven a modificar la forma de integrar el capital en los diferentes tipos societarios que consagra la legislación colombiana.

A título de ejemplo, se tiene que en las sociedades de responsabilidad limitada en las que el capital debe pagarse íntegramente al constituirse la compañía o al efectuarse cualquier aumento del mismo; en consecuencia, el titular de las cuotas sociales dispone de ellas desde el momento en que sean canceladas, por lo cual no sería viable supeditar el recibo de sus cuotas, a la permanencia en la sociedad por un determinado tiempo”.

Antes de analizar la posición de la Superintendencia, conviene explicar el uso de la figura en el contexto los acuerdos de socios o accionistas.

El vesting es una figura ampliamente utilizada en emprendimientos societarios. A través de esta, dos accionistas que constituyen una sociedad pueden pactar que, si ciertos eventos suceden, uno de ellos tendrá una opción para suscribir una participación accionaria en la compañía, o adquirir la totalidad o parte de las acciones del otro.

Por ejemplo, dos accionistas constituyen una Sociedad por Acciones Simplificada (S.A.S.) para adelantar un negocio de servicios profesionales. Cada accionista suscribe 50 acciones de 100. Se pacta que si al año siguiente al de la constitución, alguno de ellos no ha cumplido con unos indicadores (consecución de clientes, horas facturadas, procesos culminados, etc.) el cumplido tendrá derecho a adquirir del incumplido la totalidad o parte de sus acciones a un determinado precio, o a suscribir preferencialmente acciones en la compañía diluyendo así, naturalmente, al asociado incumplido.

Si bien la Superintendencia reconoce que en uso de la autonomía privada de la voluntad las partes pueden pactar este tipo de acuerdos, es enfática en subrayar que los mismos no pueden desvirtuar el derecho de propiedad cuando este se consolide, tal como sucede en el ejemplo transcrito de la sociedad de responsabilidad limitada.

Así pues, en materia de acciones (no de cuotas), y en especial tratándose de una S.A.S., en donde las normas imperativas son la excepción haciendo así que prime entre las partes lo establecido por ellas en los estatutos sociales, este mecanismo se convierte en una herramienta muy interesante para implementar acuerdos de accionistas.