El tratamiento fiscal de los trusts irrevocables según la Dian

El pasado 20 de diciembre de 2017, la Dian expidió el Concepto 100202208-1440 mediante el cual fijó su posición respecto de quién debía declarar sus beneficios económicos en un trust, dependiendo de si el mismo tenía o no la naturaleza de revocable. Este concepto –aunque tardío- es valioso pues deja sentado el criterio de la entidad frente a este tema, contribuyendo con ello a generar seguridad jurídica en un asunto que no era pacífico, pues la Dian se había pronunciado ya en un par de ocasiones al respecto.

Así es como en un primer momento, mediante Oficio No. 13753 del 27 de julio de 2016 indicó la entidad que no por el hecho de que los beneficiarios de un trust “normalizaran” sus derechos en el mismo, significaba ello que la Dian perdiera sus facultades de revisión respecto de las declaraciones tributarias del fideicomitente (settlor) como de los demás beneficiarios de tal instrumento jurídico. Así mismo indicó, en un segundo momento, a través del Concepto No. 023832 del 31 de agosto de 2016, que solo podía tenerse como activo omitido aquel que se poseyera efectivamente y que por ende “(…) si respecto de una participación no se ha obtenido aun un beneficio por no haberse realizado mal podría declararse ese ingreso futuro, como activo omitido”.

En su más reciente opinión, indicó la Dian que, si el trust es revocable, el obligado a normalizar los derechos sobre el mismo es el constituyente, pues los bienes –a pesar de haberse transferido nominalmente a nombre del trust- continúan en el patrimonio de aquel pues el mismo tiene el poder y la facultad de revocar tal instrumento y recuperar los mismos cuando a bien tenga.

En cambio, si el trust es irrevocable, el obligado a normalizar es quien tenga el aprovechamiento económico del trust y de su patrimonio subyacente, en los términos del artículo 263 del Estatuto Tributario. Así pues, debe estudiarse cuidadosamente, a la luz de lo establecido en el documento de incorporación del trust y en la carta de deseos del fideicomitente o “settlor”, quien es la persona que efectivamente tiene la posesión fiscal de tales activos (el derecho de usar, explotar, disponer y beneficiarse de los mismos), pues será aquel –si cumple con los requisitos legales para hacerlo- quien esté llamado a normalizar tales activos.

El concepto termina indicando, respecto del trust irrevocable, que “el único escenario en el que un contribuyente no debería presentar declaración (ni en el escenario de una normalización ni a futuro) ocurre cuando efectivamente no se puede predicar de éste su calidad de poseedor, esto es cuando no detenta la posesión directa de los activos aportados al trust irrevocable ni la posesión indirecta a través de la percepción de provecho económico alguno (en los términos del artículo 263 E.T.)”.

Si bien este Concepto clarifica varios temas, también genera múltiples cuestionamientos. El primero de ellos es qué ha de entenderse por posesión indirecta, pues si bien la opinión de la Dian gira sobre el concepto de posesión, en los términos establecidos en el artículo 263 del E.T., la Dian también hace extensivo tal artículo a la denominada posesión indirecta la cual define lacónicamente como “la percepción de provecho económico alguno” de los activos incorporados al trust. Por lo relevante y amplio de tal término, deberá la entidad definir y restringir el mismo a fin de generar seguridad jurídica al respecto. El segundo cuestionamiento se da cuando la Dian se refiere a los “trusts y similares”, generándose así la pregunta de qué se entiende por “y similares”.

¿Podría entenderse que esta tesis es aplicable también a las estructuras fiduciarias internacionales y a las estructuras donde se utilicen fundaciones de interés privado? Si bien todas estas estructuras comparten elementos comunes, tal como ser aptas para reorganizar un patrimonio familiar en vida según los designios de un fundador, las mismas tienen también características disímiles pues mientras las estructuras fiduciarias internacionales y las fundaciones de interés privado son propias de los sistemas de derecho romano-germánico, los trusts son propios de sistemas anglosajones, lo cual hace que su naturaleza varíe considerablemente.

Por lo delicado y relevante del tema, debe la Dian aclarar estos puntos a fin de que los contribuyentes conozcan exactamente cuál es la posición de la entidad al respecto.